Tribunale Catania, sentenza 01.06.08 n 2795

Tribunale di Catania
Sezione IV Civile
Sentenza 1 giugno 2008 n. 2795
TRIBUNALE DI CATANIA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il dott. Benedetto Paternò Raddusa, Giudice della Quarta Sezione civile,
ha emesso la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al nr 11039/03 R.G. avente ad oggetto
condannatorio
promossa da
….. spa,
in persona del legale rappresentante pro tempore
con la difesa degli avvocati Rosanna Cafaro e Nunzio Santi Di Paola
Attrice

CONTRO

Unicredit Banca D'Impresa spa ,
in persona del legale rappresentante pro tempore ,
con la difesa dell'avvocato Nino Giannitto
Convenuta e chiamante
E nei confronti di
……….
e ………………
con la difesa degli avvocati Rosanna Cafaro e Nunzio Santi Di Paola
Terzi chiamati
All'udienza del 13/11/07 i procuratori delle parti precisavano le rispettive conclusioni come da verbale e la causa veniva spedita a sentenza previo decorso del termine per il deposito delle comparse conclusionali e di replica.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 17/11/03 la …. spa conveniva in giudizio la Unicredit Banca D'Impresa spa all'uopo evidenziando : di essere titolare di un rapporto di conto corrente intrattenuto con la banca convenuta; che in virtù del detto contratto la convenuta aveva ottenuto il pagamento di interessi debitori in misura superiore a quella di legge in violazione del disposto di cui all'art 1284 c.c., in assenza di una precisa determinazione scritta in tal senso, all'uopo avvalendosi illegittimamente del riferimento agli usi su piazza e provvedendo, altresì , alla capitalizzazione trimestrale dei detti accessori , in contrasto al disposto di cui all'art 1283 c.c.; ancora che il contratto prevedeva l'applicazione della ed valuta d'uso, previsione anch'essa viziata da indeterminatezza oltre che della commissione di massimo scoperto , anche qui in assenza di apposita previsione contrattuale; infine, che risultavano superati i tassi soglia di cui alla legge 108/96. In conseguenza di siffatte invalidità parziali deduceva, quindi che andava rivisitato il saldo del rapporto in questione e condannata la convenuta al pagamento del saldo attivo emerso in esito a siffatta rivisitazione quale restituzione delle somme versate in eccedenza lungo il corso del rapporto.
Iscritta la causa a ruolo si costituiva la banca convenuta che contestava, in fatto e diritto, le ragioni poste a fondamento della domanda negando la sussistenza della invalidità parziali addotte dall'attore; deduceva per contro la presenza di un saldo debitore relativo al conto in oggetto per complessivi euro 860.870,31 oltre interessi.
Instava, quindi, in riconvenzionale per la condanna dell'importo portato dal saldo del conto maggiorato degli interessi ai danni della attrice oltre che dei fideiussori …. e … nei cui confronti chiedeva ex art 269 c.p.c. di estendere il contraddittorio.
Autorizzata la chiamata, e notificata la relativa citazione si costituivano i fideiussori … e …. che concludevano per la reiezione della richiesta di condanna articolata nei loro confronti.
Acquisita la documentazione in atti, nel corso del giudizio veniva disposta una Ctu.
Indi sulle risultanze della detta relazione e sulle conclusioni delle parti, la causa veniva spedita a Sentenza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda della …. spa è solo parzialmente fondata e va accolta nei termini meglio precisati da qui a poco; la domanda della convenuta ai danni della attrice in riconvenzionale e dei chiamati va rigettata integralmente.
Giova segnalare, in punto di fatto, come costituisca un dato incontroverso quello in forza al quale il rapporto di conto che oggi occupa il Tribunale è stato stipulato dalla …. spa con la banca convenuta ben prima della data del 2/11/1993, momento - cui risale il primo degli estratti conto allegati in giudizio. Più precisamente, l'attrice - in citazione e nella consulenza di parte allegata - afferma che il rapporto ebbe a sorgere qualche anno prima del 1992 senza che siffatta circostanza sia stata mai
oggetto di specifica contestazione da parte della convenuta. Del resto e peraltro, nell'elaborato tecnico di parte convenuta si fa riferimento (senza per la verità riportare poi i singoli dati contabili probabilmente per non essere più la banca in possesso dei relativi estratti in linea capitale e scalari) al 16/12/90 quale momento di decorrenza del rapporto.
Sempre in fatto va altresì evidenziato che non risulta allegata la lettera contratto relativa al rapporto in esame senza che ciò abbia tuttavia influito sulla validità in se del rapporto, trattandosi di contratto, per quanto sopra evidenziato, stipulato prima della entrata in vigore della legge 154/92, momento dal quale è sorto l'obbligo di forma scritta imposto ex lege (peraltro sanzionato a pena di nullità rilevabile dal solo cliente).
Infine, la difesa della convenuta ha allegato in atti due lettere, sottoscritte per adesione dalla correntista , risalenti , rispettivamente, al 28 Ottobre 1999 ed al 19 aprile 2001, in seno alle quali risulta stabilito per iscritto il saggio di interesse debitore convenzionale diretto a regolamentare il conto in esame.
La attrice, nel fondare la propria richiesta diretta alla rivisitazione della movimentazione del conto, ha dedotto tutta una serie di nullità parziali o comunque di applicazioni non riscontrate sul piano dell'accordo negoziale, accertate solo in parte in esito al processo in esame.
E, così, quanto al saggio degli interessi debitori, ha lamentato la violazione del tasso soglia via via previsto a far data dalla entrata in vigore della legge 108/96; ma è tuttavia noto che, a parere di questo Tribunale, la citata disposizione legislativa deve ritenersi non retroattiva e quindi non applicabile ai contratti, come quello di specie, precedenti alla vigenza della stessa alla luce di quanto precisato dalla legge di interpretazione autentica nr 24/01.
Sempre con riferimento agli interessi debitori parte attrice lamenta, stavolta fondatamente, la applicazione, lungo il corso del rapporto, di interessi in misura superiore al saggio di legge; ancora, afferma, che in via di prassi i medesimi accessori venivano capitalizzati trimestralmente; infine lamenta la applicazione di cms e di valute differenti da quelle legate alla data contabile delle rispettive operazioni in mancanza di apposite previsioni negoziali in tal senso.
Poco da dire sulla prima contestazione, atteso che la applicazione di un saggio di interesse debitore, diverso e maggiore rispetto a quello di legge prevede, ex art. 1284 c.c., la apposita convenzione scritta in tal senso assunta dalle parti . E nella specie, in mancanza del contratto, quantomeno sino alla lettera sopra citata dell'ottobre 1999, non poteva essere applicato al rapporto altro saggio di interesse diverso da quello di legge con conseguente sostituzione automatica.
Parimenti, non si poteva procedere alla capitalizzazione degli accessori in questione per non incorrere nel divieto di anatocismo di cui all'art 1283 c.c. avuto riguardo a quanto ormai affermato, in via consolidata, dalla giurisprudenza sul tema della Corte regolatrice ( in ordine alla quale basta rifarsi a Cass. SS. UU. 21095/04 ).
Infine , in assenza di apposita previsione negoziale in tal senso, non potevano essere computate le CMS (quantomeno, come per gli interessi, sino alla lettera dell'ottobre 1999) né considerate valute diverse da quelle della contabile riferibile a ciascuna operazione.
Alla luce di siffatte situazioni occorreva quindi, sulla base della documentazione in atti, procedere, tramite apposita indagine tecnica, ad una rivisitazione della movimentazione del conto operata sostituendo al saggio di interesse debitore quello via via applicato lungo il corso del rapporto sino al primo momento di determinazione scritta; omettendo di operare la capitalizzazione dei medesimi accessori e di computare le CMS e di applicare valute diverse da quelle di cui alla contabile. E cosi facendo si é pervenuti ad un saldo finale del conto avente un segno negativo, perché a debito del correntista per euro 872.208,38 (si guardi la relazione del CTU all'uopo acquisita).
Siffatto risultato processuale, se per un verso paralizza definitivamente la pretesa della attrice diretta ad ottenere, in esito alla rivisitazione del conto, il pagamento del saldo in eccedenza all'uopo riscontrato (assorbendo in se, peraltro, ogni ulteriore approfondimento motivato dalle contestazioni di parte convenuta), per altro verso non può essere utilizzato al fine di fondare la statuizione di condanna invocata dalla convenuta a danno della correntista e dei fideiussori.
Si è detto che per pervenire ad una esatta determinazione del saldo finale del conto corrente che occupa è stato necessario procedere ad una rielaborazione della movimentazione del rapporto emendandola delle situazioni di invalidità riscontrate.
Ed é di tutta evidenza che siffatta ricostruzione contabile trovava un imprescindibile momento di riscontro probatorio negli estratti di movimentazione del conto, giacché solo attraverso una rivisitazione dei risultati aritmetici del conto può correttamente pervenirsi alla individuazione del saldo, positivo o negativo, del rapporto siccome rideterminato in nome delle regole correttive imposte oggi dall'intervento giudiziale .
Nella specie, malgrado la stipula del rapporto che occupa risalga, per quanto già osservato, verosimilmente al dicembre del 1990, risultano tuttavia allegati estratti a far data dal 2 novembre 1993 rimanendo per contro probatoriamente scoperto il periodo relativo alla movimentazione tra la data di accensione del rapporto e quella del 1 novembre 1993 (quasi un triennio).
Ora, ad opinione del decidente
l'accoglimento della domanda di condanna articolata dalla banca presuppone la positiva allegazione di tutti gli elementi probatori utili alla dimostrazione degli elementi costitutivi della relativa pretesa;
nella specie, in esito alle accertate invalidità negoziali e alla riscontrata necessità di procedere ad una rideterminazione del saldo finale del conto, acquisisce, proprio al fine della dimostrazione dei momenti costitutivi della pretesa, una fondamentale importanza l'allegazione di tutti gli estratti riepilogativi del conto, dalla apertura alla definizione, giacché solo attraverso una compiuta ed integrale rivalutazione continuativa dei singoli saldi trimestrali può coerentemente pervenirsi all'accertamento dell'ipotetico saldo debitorio finale nel quale si concreta la domanda di adempimento della banca mentre, per converso, la parziale allegazione degli estratti impedisce una corretta ricostruzione dei rapporti di dare e avere cristallizzati in conto ( depurati della capitalizzazione e delle cms e computati con la sostituzione automatica di cui all'art 1284cc e le valute contabili);
l'esigenza di una integrale e continuativa ricostruzione dei saldi secondo le regole correttive sopra segnalate e quindi l'allegazione, a cura ed onere della banca, di tutti gli estratti riepilogativi, dall'inizio alla fine del rapporto, non sembra intaccata dal disposto di cui all'art 119 TU 385/93 in forza del quale la banca può si ritenersi legittimata a non conservare per oltre un decennio la documentazione legata al conto ma non a pretendere, ove abbia provveduto alla distruzione della documentazione precedente al decennio, di essere per ciò solo esonerata dagli ordinari impegni probatori ogni qual volta intenda fondare la propria pretesa su situazioni sostanziali destinate a trovare riscontro proprio nella documentazione distrutta.
In coerenza a quanto sopra esposto deve pervenirsi alla reiezione anche della domanda di condanna articolata dalla banca. E' infatti evidente che l’indagine tecnica realizzata dal Ctu, caduta su un arco temporale che non coincide con il periodo di integrale svolgimento del rapporto perviene ad un risultato, il saldo passivo del conto così come indicato in relazione, che non può ritenersi appagante ai fini dell'accoglimento della relativa pretesa giacché prende le mosse da un punto di partenza (il saldo ricavabile dal primo degli estratti conto allegati, peraltro a debito per la considerevole cifra di £. 230.772.407) che non trova alcun conforto documentale proprio perché mancano gli altri (e preesistenti) estratti riepilogativi che ne costituiscono illogico presupposto.
Ne viene che il credito della banca, resta indeterminato sia nell'an (giacché nulla esclude che la rideterminazione dei saldi secondo le correzioni imposte dalla presente statuizione volta che si prendano le mosse dalla data di instaurazione del rapporto, possa portare anche ad un azzeramento del debito se non addirittura ad invertire il segno del rapporto) che soprattutto nel quantum per un fatto processualmente ascrivibile alla banca (attrice in riconvenzionale) si da provocare la reiezione della relativa domanda in parte qua siccome articolata ai danni della correntista e dei chiamati.
Concludendo, la domanda della società attrice va accolta limitatamente alla sola declaratoria delle invalidità parziali del rapporto di conto riscontrate nel corso del giudizio e, per altro verso, rigettata quanto alla richiesta di condanna articolata ai danni della convenuta sul presupposto di siffatte invalidità avuto riguardo al fatto che l'indagine espletata, pur con i limiti di attendibilità già sopra segnalati, ha comunque portato ad un risultato debitorio per la correntista.
La domanda della convenuta, articolata in riconvenzionale ai danni della attrice e dei chiamati va rigettata, perchè non adeguatamente supportata sul piano probatorio.
Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, quelle di consulenza, liquidate come in istruttoria, vengono definitivamente poste a carico di entrambe i contraddittori in solido tra loro.

P.Q.M.

il Dott. Benedetto Paternò Raddusa, Giudice della IV sezione civile del Tribunale di Catania, disattesa ogni ulteriore istanza, in parziale accoglimento della domanda articolata dalla … spa, dichiara la nullità del contratto di conto corrente stipulato tra l'attrice e la convenuta Unicredit Banca D'Impresa spa siccome individuato in motivazione per violazione del disposto di cui agli artt 1284 c.c. ( sino alla data del 28/10/99) e 1283 c.c. e per il resto rigetta
• la domanda di condanna articolata dalla …. spa ai danni della convenuta Unicredit Banca D'Impresa spa
• la domanda di condanna formulata dalla convenuta Unicredit Banca D'Impresa spa ai danni della attrice …. spa e dei chiamati … e ….
Compensa tra le parti le spese del giudizio e pone definitivamente a carico delle stesse ed in solido tra loro le spese di consulenza.
Così deciso in Catania il 23 maggio 2008.
Depositato in segreteria il 1 giugno 2008.

Cass. civ. Sez. I Sent., 21/05/2008, n. 13051

In tema di contratti bancari conclusi con i consumatori, è vessatoria la clausola, contenuta nelle condizioni generali di contratto, che riconosce unilateralmente al professionista la facoltà di modificare le disposizioni economiche del rapporto contrattuale, anche in mancanza di un giustificato motivo, così come richiesto, in via generale, dall'art. 1469 bis, quinto comma, n. 11, attualmente riprodotto nell'art. 33, secondo comma, lettera m), del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005, non potendosi qualificare tale previsione negoziale come meramente riproduttiva dell'art. 118 del d.lgs. n. 385 del 1 settembre 1993, nella formulazione anteriore alla modifica introdotta con l'art. 10 del d.l. 4 luglio 2006 n. 223, convertito nella legge n. 248 del 4 agosto 2006, sia perchè l'esclusione della vessatorietà delle clausole riproduttive delle disposizioni di legge, prevista nell'art. 1469 ter, terzo comma, ed attualmente riprodotta nell'art. 34, terzo comma del d.lgs. n. 206 del 2005, trova applicazione solo quando ne venga trasposto il nucleo precettivo e non, invece, quando il predisponente si avvalga autonomamente di una facoltà prevista dalla norma, isolandola dal contesto normativo in cui si colloca, sia perchè l'art. 118 del d.lgs. n. 385 del 1993 ha una portata applicativa non limitata ai contratti con i consumatori. (Rigetta, App. Roma, 24 Settembre 2002)

Cass. civ. Sez. I Sent., 21/05/2008, n. 13051

In tema di azione collettiva, proposta, nella vigenza dell'art. 1469 sexies cod. civ., da una o più associazioni rappresentative dei consumatori, l'inibitoria dell'uso delle clausole vessatorie produce effetti anche sui contratti già stipulati al momento della pronuncia giudiziale, sia perché l'eliminazione delle clausole vessatorie da tutti i contratti che le contengono è coerente con le finalità attribuite dal legislatore comunitario all'azione collettiva sia perchè l'applicazione del divieto ai contratti ad esecuzione differita o con durata reiterabile (come quelli bancari) vigenti al momento dell'adozione dell'inibitoria, realizza la funzione preventiva propria di questo specifico strumento di tutela, escludendo la necessità di ricorrere all'azione individuale per espungere, in concreto, dai singoli regolamenti negoziali, le condizioni colpite dal provvedimento giudiziale. (Rigetta, App. Roma, 24 Settembre 2002)

Cass. civ. Sez. I Sent., 21/05/2008, n. 13051

In tema di contratti bancari conclusi con i consumatori, ha natura vessatoria sia la clausola relativa al servizio di cassette di sicurezza che limita la responsabilità contrattuale del professionista, in caso di danneggiamento o distruzione delle cose custodite, ai soli danni comprovati ed obiettivi, con esclusione del valore d'affezione, assumendo come limite quantitativo del risarcimento il valore dichiarato dal cliente ed il conseguente massimale assicurativo, sia quella che riconosce alla banca il diritto al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata corrispondenza tra il valore dichiarato dal cliente e il valore effettivo, per essere, entrambe, oltre che lesive del divieto di limitazione della responsabilità contrattuale in caso di dolo o colpa grave, contenuto nell'art. 1229, primo comma, cod. civ., anche produttive di un significativo ed ingiustificato squilibrio tra le parti ex art. 1469 bis, primo comma, cod. civ., o, in caso di clausola formante oggetto di trattativa, ex art. 1469 quinquies, secondo comma, n. 2, cod. civ., in quanto dirette a limitare il diritto del consumatore ad agire, in caso d'inadempimento del professionista, anche per colpa lieve. (Rigetta, App. Roma, 24 Settembre 2002)

Trib. Palermo Sez. III, 20/01/2008

La ratio del codice del consumo mirando ad ampliare la cd. consumer protection, consente di ritenere contraria a detta finalità l'interpretazione volta a limitare fortemente i possibili contenuti di un'azione "inibitoria", ovvero tendente ad escludere la possibilità di emettere pronunce di contenuto dichiarativo, o l'adozione di misure implicanti l'obbligo di eliminare gli effetti dell'altrui condotta lesiva, ove occorra, anche attraverso una prestazione di "fare". Va quindi dichiarata la vessatorietà della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi applicata dalla banca ai propri clienti/consumatori, costituendo illegittima imposizione di un meccanismo contrattuale il cui fine esclusivo è di autoattribuire all'istituto di credito una posizione di vantaggio che non trova corrispondenza in una specifica controprestazione, rappresentando una chiara esplicazione del potere normativo del soggetto forte, il quale viene ad imporre alla controparte, in modo tutt'altro che chiaro, un costo aggiuntivo al servizio reso.

Tribunale Roma, sentenza 7618/07 del 16/10/07

alla banca incombe l'onere di provare di aver agito con la specifica diligenza / il tipo di investimenti effettuati dagli attori non consente di ritenere che gli stessi fossero orientati verso operazioni speculative / la banca deve raccogliere informazioni circa la conoscenza del settore finanziario dei clienti nonché la loro propensione al rischio e i loro obiettivi di investimento senza possibilità di esonero per la banca / l'adeguata informazione dell'investitore è il presupposto indefettibile della liceità della esecuzione dell'ordine da parte dell'intermediario in quanto il primo, solo se edotto del rischio che l'operazione finanziaria comporta, ne assume su di sé tutte le conseguenze / la banca deve risarcire il danno subito dagli attori.

Tribunale di Roma, sentenza 10006/07 del 18/5/07

Bond argentina

In nessun caso gli intermediari sono esonerati dall'obbligo di valutare l'adeguatezza dell'obbligazione disposta dai clienti, neanche nel caso il cliente si sia rifiutato di fornire informazioni sulla propria situazione finanziaria / la conoscenza degli strumenti finanziari e dei mercati (rapportata alla tipologia di risparmiatore) non può far venir meno gli obblighi di diligenza posti a carico della banca / la Banca è condannata al risarcimento dei danni subiti dagli attori.

Tribunale di Roma, sentenza 13720/07 del 4/7/07

se il profilo di rischio dell'attore e quello del titolo non collidono, l'operazione non è adeguata / la banca deve informare in modo chiaro sulla tipologia del titolo venduto senza usare clausole di stile inidonee ad informare il cliente sulla rischiosità dei titoli / la banca è condannata al risarcimento danni oltre alla rivalutazione secondo gli indici ISTAT.

Trib. Milano, sent. 546/06

BOND ARGENTINI

Tribunale di Milano 16 novembre 2005.
SENTENZA N° 546/2006

R. G. N. 2939/2004

omissis

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato in data 13/1/04 secondo il rito ordinario V. A. conveniva in giudizio avanti il Tribunale di Milano la Banca *** (da ora **) per sentir dichiarare nullo e/o annullabile l’acquisto di obbligazioni Argentina 10% 97/07 acquistate in data 5/12/96 presso la Banca ** per il corrispettivo importo di £. 2.100.000.000.A sostegno della domanda l’attrice imputava alla Banca una serie di inadempimenti agli obblighi statuiti dal TUF e dai Regolamenti attuativi con riferimento alla negoziazione di cui trattasi che assumeva aver riguardato l’intero capitale di cui disponeva.La Banca si costituiva in giudizio eccependo in via pregiudiziale la mancata instaurazione del giudizio secondo le forme previste dal D.Lgs 5/2003 e contestando nel merito il fondamento delle avverse pretese e deduzioni.Il G.I., con provvedimento 10/6/2004, disponeva il mutamento del rito e la conseguente cancellazione della causa dal ruolo.Riassunto il giudizio ed instauratosi il contraddittorio, a seguito di istanza di fissazione di udienza, il Giudice relatore provvedeva come da decreto 22/3/05.Il Collegio, all’esito della discussione orale, con ordinanza depositata in data 1/7/2004, dopo aver effettuato una serie di premesse in diritto, ammetteva alcune delle prove orali dedotte dalla difesa attrice, ritenendo tuttavia inaccoglibile l’istanza di esibizione della offering circular relativa ai titoli di cui è causa perchè riferita ad una prospettazione (conflitto di interessi da collocamento) tardivamente dedotta.All’esito della espletata istruttoria, condotta dal Giudice relatore, la causa veniva nuovamente rimessa al Collegio avanti al quale i procuratori delle parti procedevano ad un’ulteriore discussione.Il Collegio si riservava di decidere.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Contrariamente a quanto in limine affermato dalla difesa attrice esiste ed è stato prodotto agli atti (cfr. doc. 2 di parte convenuta) il contratto di negoziazione (cd. master agreement).Al momento della conclusione di tale accordo (8/2/95) vigeva la L. n. 1/91 che. all’art. 6 comma 1 lett. c) prevedeva, appunto, che i rapporti con i clienti dovessero rivestire forma scritta.La negoziazione dei titoli di cui è causa è invece avvenuta in data 5/12/96 e dunque nel vigore del D.Lgs n. 415/96 (cd. decreto Eurosim) il quale (cfr. art. 66) ha pressocchè interamente abrogato la precedente normativa sostituendosi ad essa.Le norme del TUF invocate dalla difesa attrice alle pagg. 8 e ss. del proprio atto di citazione devono stimarsi pertanto del tutto inconferenti nella specie in quanto appartenenti ad un impianto normativo intervenuto successivamente ai fatti di causa (D. Lgs n. 58/98).Purtuttavia i principi generali di diligenza, correttezza, trasparenza, nonchè gli obblighi informativi e, segnatamente, la gestione dei conflitti di interesse non sono una novità del TUF che ha solo ridisegnato in modo più organico, ed in armonia con gli orientamenti comunitari e internazionali, un impianto normativo già sufficientemente completo nelle sue principali componenti (cfr. art. 6 L. n. 1/91 e art. 17 Dlg. 415/96).Ciò posto, e considerato che in tutte le disposizioni normative susseguitesi nel tempo sino all’attuale TUF il principio cardine a presidio della tutela dell’investitore è costituito dagli obblighi informativi, giova preliminarmente soffermarsi sull’argomento, non senza evidenziare che la verifica di tali adempimenti deve essere condotta in riferimento al singolo prodotto finanziario di cui si discute e contestualizzata al tempo della sua negoziazione.La vicenda che ci occupa è temporalmente collocata nel dicembre dell’anno 1996, e quindi in un’epoca di molto precedente all’abbassamento del rating del debito pubblico del paese Argentina, comunicato in modo pressocchè contestuale da Standard & Poor’s e Moody’s negli ultimi giorni di marzo 2001.Il rating che le principali agenzie internazionali (Moody’s, Standard & Poor’s, Fitch) avevano accordato alle obbligazioni argentine è stato, dal 1997 a quasi tutto l’anno 1999, “BB” (la migliore delle categorie speculative) mentre nell’ottobre 1999 è divenne “BB-“ (sempre, seppure con un lieve peggioramento, nell’ambito delle migliori categorie speculative).Solo a decorrere dal marzo 2001, e dunque a distanza di oltre quattro anni dall’acquisto effettuato dall’attrice, le agenzie declassarono il rating delle obbligazioni della Repubblica Argentina da “BB-“ a “B+” evidenziando l’accresciuta vulnerabilità dei titoli connessa alle avverse condizioni economiche, finanziarie e settoriali del Paese), sino a giungere, con ulteriori declassamenti, alla categoria “D” : default.Non può dunque imputarsi alla Banca convenuta di avere omesso di riferire notizie sulla “inaffidabilità” del titolo o su futuri sviluppi della politica economica di uno stato estero poichè tali informazioni non erano al momento disponibili presso gli analisti del settore.Quanto alla omessa informazione in ordine alla progressiva perdita di valore del titolo (cfr. citazione, pag. 10) deve rilevarsi che nessun obbligo informativo grava sull’intermediario nelle ipotesi di mera negoziazione e che la norma invocata dalla difesa attrice (che peraltro appartiene ad un Regolamento attuativo successivo al TUF e dunque inapplicabile ai fatti di causa ), riguarda il patrimonio affidato nell’ambito di una “gestione”: fattispecie del tutto estranea al caso in esame.La difesa attrice lamenta altresì la mancata consegna da parte della Banca del “prospetto” informativo relativo alle obbligazioni di cui è causa (cfr. citazione, pag. 10)Sul punto si ritiene necessaria una premessa.I prestiti obbligazionari della Repubblica Argentina sono stati emessi sull’Euromercato e sono stati assunti, inizialmente, “a fermo” da investitori istituzionali (per i quali sussiste l’esenzione ex art. 100 T.U.F., comma a, in ordine al “prospetto”) e quindi venduti ad altri intermediari e a soggetti privati.La cessione delle obbligazioni a investitori istituzionali esaurisce la fase del collocamento.Successivamente, le obbligazioni divengono negoziabili sul mercato secondario (regolamentato e/o non regolamentato) senza che sia prevista la consegna del prospetto informativo.Nè può dirsi nella specie sussistente una ipotesi di “sollecitazione” all’investimento posto che per aversi “sollecitazione” al pubblico occorre ravvisare (si è così pronunciata la Consob nella audizione 27/4/2004 alla Camera dei Deputati- Commissione Finanze):- lo svolgimento di una attività di tipo promozionale qualificabile come “offerta”, “invito ad offrire” o “messaggio di tipo promozionale”- la sussistenza di un pubblico indifferenziato di soggetti (offerta ad incertam personam)- l’adozione di modalità uniformi e standardizzateAttesa l’insussistenza di tali presupposti, Banca ** non aveva l’obbligo di rilasciare alcun prospetto informativo relativamente ai titoli di cui è causa.Le ulteriori e più interessanti problematiche relative alla violazione dei precetti contenuti nella “offering circular” ed alla negoziazione sul “grey market” risultano invece tardive perchè dedotte per la prima volta in comparsa conclusionale.In ogni caso non può essere accolta la domanda di annullamento in quanto, come già osservato nella ordinanza collegiale resa all’esito della prima udienza di discussione, non sono stati minimamte dedotti i presupposti su cui si fonda tale rimedio (essenzialità e riconoscibilità del preteso vizio del consenso) e neppure può trovare ingresso la domanda di nullità per le ragioni di seguito esposte.Ed invero, in ossequio al generale ed indefettibile principio di legalità (e, non di meno, di certezza del diritto) non appare lecito il ricorso indiscriminato alla sanzione della nullità, che costituisce il più severo rimedio civilistico, nei casi di violazione di norme comportamentali generali (di diligenza, correttezza, trasparenza, indipendenza, equità ...) che, in quanto prive di specificità, non risultano idonee ad individuare precise regole di comportamento cui unifomare la condotta dell’agente.Come già osservato da questo Tribunale in una recente sentenza, la voluta distinzione fra adempimenti prescritti a pena nullità ed altri obbligi di comportamento pure posti a carico dell’intermediario, impedisce una generalizzata qualificazione di tutta la disciplina dell’intermediazione mobiliare come di ordine pubblico e, ultimamente, presidiata dalla c.d. nullità virtuale di cui all’art. 1418 1° comma c.c. (cfr. sentenza n. 555/05 Pres. Est. Vanoni).Peraltro, non può sottacersi in proposito che la nota sentenza della Suprema Corte che ha felicemente inaugurato il tema delle “nullità virtuali” (cfr. Cass. 7/3/01 n. 3272) è stata emessa con riferimento ad una vicenda peculiare concernente l’esercizio della attività di intermediazione posta in essere da un “intermediario abusivo” e dunque in una fattispecie del tutto estranea a quella relativa agli obblighi informativi previsti dalla legislazione in materia.Da ultimo soccorre al diverso inquadramento delle fattispecie di violazione degli obblighi comportamentali l’argomento letterale desumibile dall’art. 18, comma 5 della L. n. 415/96 e dall’attuale art. 23 comma 6 del D.Lgs. n. 58/98 laddove l’inversione dell’onere probatorio viene riferito ai “giudizi di risarcimento dei danni cagionati ai clienti nello svolgimento dei servizi” (previsti dal decreto) ed è noto che il rimedio riasarcitorio non appartiene alla categoria delle nullità , che prevedeno, invero, l’effetti restitutori.Appare per contro più appropriato, ad avviso di questo Tribunale, applicare alle fattispecie di violazione delle norme comportamentali poste a carico degli intermediari finanziari (per le quali non sia stata espressamente prevista dal legislatore la sanzione della nullità) i generali principi in tema di inadempimento.Il Giudice, nell’esaminare i comportamenti tenuti dagli intermediari nelle singole fattispecie, potrà e dovrà valutare l’importanza dell’inadempimento dedotto dall’investitore, sia ai fini della condanna al risarcimento dei danni, sia ai fini della eventuale risoluzione del contratto, quando le violazioni commesse risulteranno di gravità tale da compromettere del tutto l’equilibrio del rapporto negoziale, ovvero quando, pur prescindendo dal singolo rapporto obbligatorio con l’investitore teso alla tutela del soddisfacimento del suo interesse individuale, ledono il prioritario principio della integrità del mercato.Risoluzione che, quoad effectum, si risolverà, al pari della nullità, per la sua efficacia retroattiva, nell’obbligo restitutorio.La Corte di legittimità ha significatamente rammentato come l’art. 1455 c.c. riconduca la sanzione di scioglimento del vincolo contrattuale ad una “regola di proporzionalità in virtù della quale la risoluzione del vincolo contrattuale è legislativamente collegata all’inadempimento di obbligazioni che abbiano notevole rilevanza nella economia del rapporto, avuto riguardo sia all’esigenza di mantenere l’equilibrio fra prestazioni di uguale importanza nei contratti con prestazioni corrispettive, sia all’interesse dell’altra parte che non deve essere tanto inteso in senso subbiettivo, in relazione alla stima che il creditore abbia potuto fare del proprio interesse violato, quanto in senso obiettivo, in relazione all’attitudine dell’inadempimento a turbare l’equilibrio contrattuale e a reagire sulla causa del conatrtto, e perciò sul comune intento negoziale” (così, ex plurimis, Cass. n. 5277/85).Inoltre il Giudice, dopo avere valutato l’importanza dell’inadempimento, non potrà prescindere dall’esame della entità del pregiudizio sofferto, dall’eventuale concorso di colpa del creditore (art. 1227 c.c.) e, soprattutto, dalla verifica del nesso eziologico fra inadempimento e danno in ordine al quale non può dirsi invertito l’onere della prova ai sensi dell’art. 18 comma 5 L. n. 415/96 e 23 comma 6 del T.U.F.Dovrà in particolare l’investitore provare che il danno patito è conseguenza immediata e diretta della condotta colposa dell’intermediario (ad es.dell’obbligo di informazione che assume violato) e non, semplicemente, dell’andamento sfavorevole del mercato.Nè varrebbe obiettare che, in tale prospettiva, l’inadempimento sarebbe riferito non già alle prestazioni nascenti da un contratto validamente concluso, ma con riferimento agli obblighi di informazione che devono precedere l’incontro di volontà (c.d. momento genetico del rapporto).Nessuno ostacolo si pone, infatti, nel considerare l’inadempimento in riferimento agli obblighi assunti dall’intermediario finanziario con il contratto di negoziazione (c.d. contratto quadro) quale fonte primaria degli obblighi comportamentali previsti in tema di intermediazione finanziaria e quale fonte regolatrice dei successivi rapporti.Tornando ora all’esame delle censure mosse dalla difesa attrice in ordine al comportamento tenuto dall’intermediario apprezzabile e condivisibile la doglianza concernente la non segnalata “inadeguatezza” dell’operazione di cui trattasi.Ed invero, se da un canto l’obbligo di informazione non può dirsi omesso secondo la prospettazione della difesa attrice (perchè nel 1996 il “rischio Paese” era assolutamente inapprezzabile dagli operatori economici ) e se d’altro canto difetta un sicuro nesso eziologico fra la carente informazione ed il danno da default (perchè una più compiuta descrizione sulla tipologia dello strumento finanziario, resa alla luce dei dati allora disponibili, non avrebbe ragionevolmente dissuaso l’attrice dalla scelta operata) nondimeno appare gravemente violato l’obbligo, pure posto a carico dell’intermediario, di segnalare l’inadeguatezza della operazione e di sconsigliarne la effettuazione.La Banca convenuta non ha contestato l’assunto secondo cui l’intero patrimonio liquido della attrice è stato investito in obbligazioni Argentina e per il rilevante importo di vecchie £. 2.100.000.000.L’art. 6 della L. n. 1/91 alla lett. f) espressamente prevedeva che le società di intermediazione mobiliare, nello svolgimento delle loro attività, “non devono consigliare o effettuare operazioni con frequenza non necessaria o consigliare o effettuare operazioni di dimensioni eccessive in rapporto alla situazione finanziaria del cliente “Il successivo DLgs. 415/96, all’art. 17, non ripropone esplicitamente la questione di adeguatezza, purtuttavia prescrive, alla lett e), lo svolgimento di una “gestione indipendente, sana e prudente” e l’adozione di “misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sugli strumenti finanziari e sul denaro affidati”.Inoltre, le disposizioni contenute nella precedente normativa (L. 1/91) ancorchè abrogate o sostituite , continuarono ad essere applicabili proprio alla stregua dell’art. 67 della citata legge, in quanto compatibili con la disciplina comunitaria e con le norma del nuovo decreto, sino all’entrata in vigore dei provvedimenti emanati nelle corrispondenti materie.Da ultimo, e al solo fine di evidenziare la centralità del requisito della adeguatezza (essendo la disposizione temporalmente successiva ai fatti di causa e dunque inapplicabile alla fattispecie in esame), si rammenta che l’art. 29 Reg. Consob n. 11522/99 attuativo del TUF prevede espressamente al comma 1: “Gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione”; e al comma 3: “Gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto, ovvero, di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute”.L’intermediario non ha dimostrato di aver segnalato l’inadeguatezza dell’investimento che, si ribadisce, ha impegnato l’intero patrimonio della attrice.L’avvertimento non risulta dall’ordine e la circostanza non può ritenersi provata alla stregua del generico contenuto del quarto capitolo articolato dalla difesa convenuta e comunque non acclarata dalla testimonianza raccolta nel corso della istruttoria.Sul punto, anzi, il sig. V. ha affermato “ non sapevo, e per lungo tempo non ho saputo, che si trattava dell’intero patrimonio della signora”.E il comportamento della banca risulta tanto più negligente e imprudente quanto più si consideri che neppure in occasione della telefonata di cui hanno riferito i testi escussi (le versioni fra teste di parte attrice e di parte convenuta sono sul punto assolutamente coincidenti) l’attrice venne consigliata di vendere i titoli al fine di alleggerire l’esposizione e procedere ad una più prudente diversificazione dell’investimento.Giova evidenziare in proposito quanto riferito dallo stesso teste di parte convenuta circa lo stato d’animo della V. “la signora era molto allarmata, direi angosciata” allorchè, nell’estate del 2001, iniziarono a circolare le prime notizie sulla crisi argentina.Ritiene conclusivamente il Tribunale che sussista un inadempimento colpevole della Banca convenuta in riferimento alla vicenda in esame, non tale da giustifiare la risoluzione del contratto (domanda, peraltro, non proposta), ma certamente idonea a fondare la pretesa risarcitoria.Per la quantificazione del danno si dispone consulenza tecnica, rimettendo la causa in istruttoria come da separata ordinanza.Spese al definitivo.

P.Q.M.

Il Tribunale, non definitivamente pronunciando sulle domande proposte, rigetta la domanda di nullità e di annullamento formulate dall’attrice e relativamente alla domanda risarcitoria parimenti proposta dispone la rimessione della causa sul ruolo come da separata ordinanza.

Spese al definitivo.

Trib. Bari , sent. 20.06.05

REPUBBLICA ITALIANA
- IN NOME DEL POPOLO ITALIANO -

Il Tribunale di Bari, Seconda Sezione Civile, composto dai signori magistrati:

1. Dott. Luigi DILALLA - Presidente
2. Dott. Nicola MAGALETTI - Giudice
3.Dott.Luigi AGOSTINACCHIO –Giudice Relatore
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di primo grado iscritta nel registro generale affari contenziosi col numero d'ordine 11790 dell'anno 2004

TRA

Banca (omissis), in persona dell'amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata (omissis) rappresentata e difesa dall’avv. (omissis), in virtù di procura in calce alla copia dell’ingiunzione di pagamento notificata in data 18.10.2004



OPPONENTE
contro
(omissis), elettivamente domiciliati in Bari alla Via (omissis) presso lo studio dell' avv. (omissis), dal quale sono rappresentati e difesi in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta del 13.12.2004
OPPOSTI
* * * * * * * * * * *
All'udienza collegiale deIl'11/05 2005, fissata per la discussione ex art 2 D.L.vo n. 5/2003, la causa veniva riservata per la decisione sulle conclusioni rassegnate rispettivamente dagli opposti, nella istanza di fissazione di udienza ex art. 8 D.L.vo n. 5/2003, e dall'opponente, nella nota di precisazione ex art. 10 I comma della medesima normativa.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso ex artt. 633 e ss.gg. c.p.c. depositato in data 2 giugno 2004, i Sigg.ri (omissis), in proprio e quale erede del coniuge (omissis) deceduto il 1.6.2001, nonché i figli (omissis) chiedevano l'emissione di ingiunzione di pagamento nei confronti della Banca (omissis) per la somma di € 201.418,18, " pari all'importo versato per l'acquisto nullo di obbligazioni Argentina scadenti rispettivamente il 18.3.04 per € 129.114,22 £(250.000.000) ed il 3.1.207 per € 72.303,96 £( 140.000.000 ) ", oltre agli interessi decorrenti dalla data dei versamenti fino al soddisfo.
A sostegno della domanda monitoria assumevano : a) che in data 27.2.95 i coniugi (omissis) avevano stipulato con la Banca di Roma S.p.A. un contratto di gestione individuale degli investimenti, finalizzato alla negoziazione di valori mobiliari; b) che in esecuzione del suddetto rapporto contrattuale, in data 12.12.96 e 3.1.97 l’istituto di credito aveva effettuato due distinti acquisti di "titoli Argentina" , rispettivamente per £. 140.000.000 e £.250.000.000, in esecuzione di altrettanti ordini telefonici impartiti dal sig. (omissis); c) che tali ordini di negoziazione non erano però mai stati sottoscritti, né ratificati dagli investitori; d) che la banca non aveva rilevato il profilo di rischio dei contraenti, né illustrato loro i prospetti informativi afferenti ai titoli obbligazionari de quibus; e) che l’istituto di credito aveva sistematicamente ed ingiustificatamente disatteso le varie richieste dei ricorrenti, dirette ad ottenere l'invio del "profilo di rischio e gli ordini di acquisto dei titoli sottoscritti dagli investitori"; d) che le due operazioni finanziarie poste in essere rispettivamente il 12.12.96 e 3.1.97, erano quindi da considerarsi inesistenti, ovvero nulle per violazione della normativa di ordine pubblico dettata a tutela della trasparenza del risparmio.
Con decreto n. 8504 emesso il 29.9.2004 e notificato il 18.10 successivo, il Presidente della II^ Sezione Civile del Tribunale di Bari ingiungeva alla Banca di Roma S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare, entro quaranta giorni ed in favore dei ricorrenti (omissis) -"la prima per la metà e tutti per l'altra metà nei limiti delle rispettive quote ereditarie" - l'intera somma richiesta per le dedotte causali, con gli interessi legali al netto degli importi a tale titolo già percepiti, e le spese della procedura.
Avverso detto provvedimento monitorio la Banca (omissis) proponeva formale opposizione, con citazione notificata il 15.11.2004, lamentando: a) la mancanza di prova scritta del credito, non essendo stato documentato dai ricorrenti il versamento dei fondi necessari alla negoziazione dei titoli obbligazionari di cui al ricorso monitorio; b) l’incertezza del credito medesimo, fondato su assunti fumosi e privi di riscontri; c) la validità degli ordini di acquisto impartititi telefonicamente dal sig. (omissis), dante causa dei ricorrenti, rispettivamente in data 12.12.96 e 25.9.97, richiedendosi la forma scritta ad substantiam solo per il contratto base di gestione individuale degli investimenti, e non anche per i singoli ordini di negozíazione dei valori mobiliari; d) l’incompatibilità della domanda monitoria con la condotta assunta dagli investitori nel corso del rapporto contrattuale, che avevano di fatto ratificato l'operato dell'opponente; e) l’inesigibilità dei doveri di informazione a carico dello stesso istituto di credito, in particolare dell'obbligo di rilevazione del profilo di rischio degli investitori, perché introdotto dal legislatore in epoca successiva al contratto del 27.2.95.
Su tali premesse chiedeva all'adito Tribunale di "revocare, dichiarare nullo e/o inefficace, ovvero annullare iI decreto ingiuntivo opposto", con vittoria di spese e compensi difensivi.
I creditori opposti si costituivano ritualmente in giudizio ex art. 5 D.L.vo n. 5/2003, con la comparsa di risposta depositata in cancelleria il 20.12.2004, previamente comunicata via fax e notificata tramite ufficiale giudiziario, rispettivamente al procuratore costituito ed al domiciliatario.
In via preliminare, eccepivano il passaggio in giudicato dell' opposto provvedimento monitorio.
Ciò perché, trattandosi di controversia non soggetta al rito societario, la vocatio in ius operata ex art. 2 D.L.vo n. 5/2003 senza l'indicazione dell'udienza a comparire, aveva a loro dire determinato la nullità della domanda, con conseguente decorso del termine perentorio per la proposizione dell'opposizione.
Nel merito deducevano l'infondatezza delle avverse doglianze, insistendo, in particolare, per la “ non conformità a diritto dell'ordine di acquisto bonds Argentina a mezzo telefono".
Concludevano, quindi, chiedendo: a) in via principale, la declaratoria di inammissibilità della opposizione, in conseguenza dell'avvenuto passaggio in giudicato dell'opposto decreto ingiuntivo; b) in via subordinata, il rigetto della opposizione, previo accertamento incidentale della nullità dei negozi di acquisto impartiti telefonicamente; c) "in via ancor più gradata e ove del caso riconvenzionale"
la condanna dell'opponente alla restituzione della somma di € 201.418,18, con gli interessi ed il maggior danno.
II tutto con vittoria di spese ed onorari di causa.
NeI corso del giudizio veniva rigettata l'istanza di concessione della provvisoria esecuzione ex art. 648 c.p.c., formulata dagli opposti con apposita istanza del 20.12.2004.
Con decreto del 14.2.2005, il giudice relatore fissava l'udienza collegiale di discussione per l'11 5 successivo, contestualmente ammettendo la prova testimoniale richiesta dall'opponente nella propria memoria di replica ex art. 6 D.L.vo n. 5/2003 del 13.05.2005.
Alla detta udienza le parti rinunciavano a tale mezzo istruttorio, essendo le circostanze oggetto di prova assolutamente pacifiche ed incontestate; onde il collegio riservava la decisione della causa, sulle conclusioni rassegnate dai procuratori costituiti.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L'opposizione è infondata e non può, quindi, trovare accoglimento.
Va innanzitutto esaminata la questione preliminare relativa alla corretta individuazione del rito applicabile alla fattispecie in esame, a fronte della eccezione sollevata dagli opposti nel proprio atto di costituzione in giudizio e ribadita, poi, in sede di precisazione delle conclusioni.
Orbene ed in relazione a tale specifico aspetto, questo Tribunale ritiene che la presente controversia stata correttamente instaurata nelle forme del rito societario ai sensi del D.L.vo n. 5/2003.
Infatti, l'art. 1 di tale decreto, nell’individuare l'ambito di applicazione delle nuove norme, al comma I lett. d) dispone espressamente che le stesse si applicano a tutte "le controversie relative a rapporti in materia di intermediazione mobiliare da chiunque gestita, servizi e contratti di investimento, ivi compresi i servizi accessori, fondi di
investimento, gestione collettiva del risparmio e gestione accentrata di strumenti finanziari, ivi compresa la cartolarizzazione dei crediti, offerte pubbliche di acquisto e di scambio, contratti di borsa".
E poiché la vicenda contrattuale da cui trae origine il credito dedotto nel presente giudizio è senz'altro riconducibile alla tipologia di rapporti appena descritti, la scelta del rito operata dall'opponente appare sicuramente corretta.
Di contro, l'eccezione di passaggio in giudicato dell'opposto decreto, quale conseguenza della pretesa inapplicabilità del rito societario alla fattispecie de qua, va senz’altro disattesa.
Passando all'esame del merito, le risultanze processuali inducono a confermare la valutazione già operata dal presidente di sezione del tribunale al momento della emissione del decreto ingiuntivo - sia pure implicitamente ed all'esito di una cognizione sommaria - circa la nullità degli ordini di acquisto impartiti telefonicamente in data 12.12.96 e 3.1.97.
Tale convincimento poggia sulle seguenti considerazioni.
Vengono innanzitutto in rilievo gli artt. 1 e 2 delle condizioni generali allegate al contratto di gestione degli investimenti stipulato in data 27.2.95, i quali si occupano del conferimento degli ordini di negoziazione e delle relative modalità.
La prima di tali disposizioni, pur prevedendo, in via generale, che gli ordini di acquisto siano normalmente conferiti per iscritto, ammette anche la possibilità dell'ordine di negoziazione impartito telefonicamente; stabilendo, in tal caso, che la relativa prova è data dall'annotazione sui registri dell’ istituto di credito.
L'art. 2, invece, con riferimento alle operazioni finanziare poste in essere al di fuori dei mercati regolamentati - categoria cui possono ricondursi gli acquisti dei c.d. bonds argentini essendo tale circostanza pacifica ed incontestata - richiede, espressamente, che il relativo ordine sia impartito per iscritto dal cliente.
Poiché, tuttavia, la disposizione in esame non contempla alcuna specifica sanzione per l’ipotesi in cui il suddetto requisito di forma non sia in concreto rispettato, si prospettano, a riguardo, due soluzioni alternative.
In primo luogo, potrebbe farsi riferimento alla disciplina dettata dal c.c. per l'autorizzazione del mandatario.
Ciò in quanto, il contratto di gestione individuale dei patrimoni, recentemente tipizzato dal legislatore (art. 24 TUIF 58/98), è stato per lungo tempo considerato una specie della più generale figura del mandato, a cui ancora si rinvia per colmare le lacune nella attuale disciplina di tale figura negoziale.
In particolare, viene in rilievo l'art. 1711 c.c., a norma del quale l'atto non autorizzato, eccedendo i limiti fissati nel mandato, resta a carico del mandatario, se il mandante non lo ratifica.
Applicando tale disposizione alla fattispecie in esame, quindi, si deve ritenere che la banca, non avendo rispettando lo specifico requisito di forma contemplato dal citato art. 2 delle condizioni generali di contratto, abbia commesso un abuso del mandato gestorio.
Sul piano delle conseguenze di tale condotta, è noto che il negozio stipulato dal mandatario eccedendo i limiti del mandato non è annullabile, ma unicamente inefficace nei confronti del mandante, salvo ratifica da parte di quest'ultimo.
Nel caso di specie, peraltro, non possono ravvisarsi, nella condotta del cliente, i caratteri della ratifica c.d. per facta concludentia. Infatti, poiché tanto il contratto base di gestione, quanto i singoli acquisti al di fuori dei mercati regolamentati, richiedono espressamente la forma scritta ad substantiam, anche la ratifica per produrre gli effetti che le sono propri, deve necessariamente rispettare i medesimi requisiti di forma.
Conclusivamente, ove si aderisse a tale prima soluzione, l'abuso del mandato gestorio dovrebbe essere sanzionato con l’inopponibilità nei confronti del mandante del negozio così posto in essere; con l'ulteriore conseguenza che gli effetti di tale negozio
non possono che prodursi unicamente nel patrimonio del mandatario, che li assume a suo carico con l'obbligo di tenere indenne il mandante da qualsiasi pregiudizio che possa derivargliene.
Diversamente opinando, si potrebbe ritenere che il contratto di gestione del 27.2.1995, nella misura in cui richieda espressamente la forma scritta per gli acquisti effettuati al di fuori dei mercati regolamentati, abbia sostanzialmente recepito la disciplina legislativa di riferimento, con tutte le relative conseguenze.
A tale seconda opzione ermeneutica il collegio ritiene di dover prestare adesione, in base alla semplice considerazione che un contratto, avente ad oggetto un'attività di intermediazione mobiliare quale quella di gestione individuale degli investimenti, non può restare indifferente alla normativa dettata dal legislatore per la disciplina di siffatta materia, atteso il carattere imperativo delle relative disposizioni .
Nel caso di specie, tale normativa va individuata nella L 02/01/1991 n. 1 (c.d. legge SIM) la quale, essendo stata parzialmente abrogata con l'art. 66 del D. L.vo n. 415/96 - quindi in epoca successiva al contratto di gestione del 27.2.95 si applica necessariamente a tale negozio, in base al principio generale "tempus regit actum".
In particolare, l'art. 11 della legge citata prevede: a) al comma 2 che "Le società di intermediazione mobifiare possono eseguire le negoziazioni di cui al comma 1 fuori dei mercati regolamentati soltanto quando il cliente lo abbia ordinato o autorizzato preventivamente per iscritto e ciò consenta di realizzare un miglior prezzo per il cliente stesso."; b) al comma 11 che "Sono nulli i patti in deroga alle disposizioni del presente articolo."
A ciò si aggiunga che lo stesso regolamento Consob 2 luglio 1991 n.5387, applicabile al contratto di gestione in oggetto in forza dell'espresso richiamo contenuto nell'art. 14 delle citate condizioni generali, stabiliva espressamente che " il contratto con il cliente deve .....individuare espressamente le operazioni che l'intermediario non può compiere senza la preventiva autorizzazione del cliente e le modalità di manifestazione di detta autorizzazione.
In ogni caso, gli acquisti di valori mobiliari non negoziati su mercati regolamentati sono preventivamente e singolarmente autorizzati per iscritto" .
Orbene, l'applicabilità di tali principi alla fattispecie in esame, in forza delle considerazioni testé enunciate, consente di concludere nel senso della radicale nullità degli ordini di acquisto impartititi telefonicamente in data 12.12.96 e 25.9.97, confermando in pieno la valutazione operata dal tribunale in sede monitoria.
Infatti l'opponente non ha prodotto nessun documento da cui si possa in qualche modo inferire l'intervenuta autorizzazione scritta in ordini agli acquisti del 12.12.96 e 3.1.97. Anzi, essendosi limitata a sostenere con vigore la tesi della validità degli ordini telefonici, ha implicitamente ammesso l'assenza di siffatta autorizzazione.
Giova, tuttavia, precisare che gli ordini telefonici de quibus si inseriscono, nella dinamica del contratto di gestione degli investimenti del 27.2.95, come singole modalità di attuazione di tale negozio.
Sicché la dichiarata nullità, inficiando unicamente le singole operazioni finanziarie poste in essere in attuazione di tali ordini, non è suscettibile di travolgere l’intero rapporto sottostante, non ricorrendo i presupposti a tal fine richiesti dall'art. 1419 I comma c.c..
Fatta tale precisazione, può essere esaminato il profilo relativo alla sussistenza o meno delle condizioni per la emanazione del provvedimento monitorio al momento della presentazione della relativa istanza.
A tale proposito, giova subito chiarire che, attraverso l'opposizione a decreto ingiuntivo, viene attivato un ordinario giudizio di cognizione in cui il giudice non deve limitarsi a stabilire se l'ingiunzione sia stata emessa legittimamente in relazione alle condizioni previste dalla legge per l'emanazione del provvedimento monitorio, dovendo invece accertare il fondamento della pretesa azionata con il ricorso per ingiunzione.
Pertanto, ove il credito risulti fondato, egli deve accogliere la domanda indipendentemente dalla circostanza della regolarità, sufficienza e validità degli elementi probatori alla stregua dei quali l'ingiunzione è stata emessa, restando irrilevanti, ai fini di tale accertamento, eventuali vizi della procedura monitoria che non importino l'insussistenza del diritto fatto valere per il tramite di essa.
L'eventuale mancanza delle condizioni che legittimano l'emanazione del provvedimento ingiuntivo, infatti, come anche l'esistenza di eventuali vizi nella procedura relativa, possono assumere rilevanza solo sul regolamento delle spese della fase monitoria, in quanto il riconoscimento del diritto azionato del creditore, all'esito della cognizione piena che caratterizza i1 giudizio ordinario, può passare attraverso la revoca o la conferma del decreto ingiuntivo opposto (cfr. ex multis Cass. Civ., sez. I 16.03.2004 n. 5311; Cass. civ. sez. II 12.05.2003 n. 7188).
Tanto premesso, questo tribunale ritiene che nella fattispecie in esame l’ ingiunzione di pagamento in danno dell'istituto odierno opponente sia stata legittimamente emessa.
Si può cioè, ritenere, che la documentazione allegata al fascicolo della fase monitoria, anche perché proveniente dallo stesso istituto di credito, fosse idonea a soddisfare le condizioni minime richieste dalla legge per 1'emissione del decreto ingiuntivo.
Per quanto riguarda, specificamente, l’indefettibile requisito della prova scritta del credito dedotto, vengono in rilievo le cedole bancarie esibiti dai ricorrenti.
Tali documenti, invero, provano il fatto storico del1'avvenuto accreditamento, su1 conto del cliente, dei frutti prodotti dai titoli; tuttavia, con specifico riferimento ad operazioni di mercato - nella specie i due acquisti di bonds argentini - finanziate dagli stessi investitori.
Quanto, invece, alla certezza della pretesa monitoria, il collegio ritiene che la copia del contratto di gestione del 27.2.95, con la allegata regolamentazione, unitamente ai due ordini telefonici del 12.12.96 e 3.1. 9 7 , fosse sicuramente idonea a consentire una valutazione sommaria in merito alla nullità degli stessi.
Alla luce delle suesposte considerazioni, va quindi confermato il decreto ingiuntivo opposto e rigettata la presente opposizione.
Ai sensi dell'art. 91 c.p.c. , le spese del presente procedimento, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, d'ufficio in assenza di nota specifica

P.Q.M.

IL TRIBUNALE, definitivamente pronunziando sulla opposizione proposta con citazione notificata il 15.11.2004 dalla Banca (omissis) contro (omissis) avverso il decreto ingiuntivo n. 8504 del 29.9.2004, così provvede nel contraddittorio delle parti:
- Rigetta l'opposizione e, per l’effetto,
- Conferma il decreto ingiuntivo in oggetto;
- Condanna l'opponente a pagare in favore degli opposti le spese del giudizio, liquidate in complessivi € 5276,00 (di cui €1541,00 per diritti, €3735,00 per onorario) oltre al rimborso forfetario del 12,5 % su diritti ed onorari, nonché oltre I.V.A. e CAP secondo legge.
Così deciso in Bari, i1 giorno 26 maggio2005.
IL PRESIDENTE
Dr. Luigi DILALLA
L'ESTENSORE
Dr. Luigi AGOSTINACCHIO
N.B. Il presente provvedimento è stato redatto con la collaborazione dell’uditore giudiziario dr. Francesco Pellecchia.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA 20 GIU 2005
DIRETTORE DI SEZIONE

Tribunale Firenze 18/2/05

Bond Argentina

le operazioni di acquisto sono nulle quando la banca non dimostra pur essendo un suo preciso onere, la diligenza profusa sia nell'acquisizione di cognizioni circa le caratteristiche del prodotto finanziario che nella sua adeguata rappresentazione all'investitore..

Trib. Mantova, sent. 18.03.04

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI MANTOVA
- SEZIONE SECONDA -

nella persona del Giudice Unico Dott. Mauro BERNARDI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al N. 614/2002 R.G. promossa da:
G. P. G. e M. L.
entrambi elettivamente domiciliati in VIA FRATTINI, 7 - MANTOVA, presso e nello studio dell'avv. VASSALLE ROBERTO che li rappresenta e difende per mandato a margine dell’atto di citazione;

ATTORI

contro:

BANCA AGRICOLA MANTOVANA SPA
in persona del legale rappresentante elettivamente domiciliata in VIA ................. - MANTOVA, presso e nello studio dell'avv. ............. che la rappresenta e difende per mandato in calce all’atto di citazione;

CONVENUTA

In punto: 143131 - Contratti di borsa

CONCLUSIONI

Il procuratore degli attori chiede e conclude:...........
Il procuratore della convenuta chiede e conclude:..................
Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato in data 20-2-2002 gli attori, assumevano di avere fatto confluire parte dei propri risparmi, depositati presso altro istituto di credito, sul conto corrente cointestato n. 160/32/123080 acceso presso la B.A.M., in un primo tempo utilizzato per far fronte alle piccole spese, in quanto allettati dalle vantaggiose offerte proposte dalla banca convenuta, conto che, alla data del 31-7-2001, presentava un saldo attivo di £ 98.625.187.
Gli istanti aggiungevano che al G., recatosi presso l’agenzia bancaria ove era stato invitato a presentarsi, era stata rappresentata dal funzionario addetto l’opportunità di acquistare obbligazioni argentine di cui la banca era in possesso, in quanto esenti da ogni rischio ed aventi un alto rendimento e che, stante la convenienza dell’operazione consigliata, il G. aveva deciso di investire anche ulteriori risparmi tanto che, il 5-9-2001, egli aveva versato sul conto la somma di £ 440.000.000 sottoscrivendo, il medesimo giorno, un ordine d’acquisto di 315.000 titoli (argent. 00/07 10% EU) per un controvalore di £ 501.332.658.
Da parte attorea veniva precisato che, in occasione dell’ordine di acquisto di cui sopra, il G., contestualmente alla consegna di un documento sui rischi generali degli investimenti, aveva sottoscritto, in qualità di consumatore, una richiesta di apertura del deposito a custodia e amministrazione titoli ed un questionario in cui si dava atto che l’esperienza degli esponenti era medio-bassa con media propensione al rischio.
I coniugi istanti asserivano inoltre di essere stati avvertiti qualche giorno dopo dal medesimo funzionario che, a seguito degli attentati del 11-9-2001 e del crollo dei mercati finanziari, si era verificata una diminuzione della quotazione dei titoli destinata ad essere riassorbita e che ciò avrebbe costituito una ottima occasione per un ulteriore investimento anche al fine di mediare il prezzo delle obbligazioni acquistate il 5 settembre rendendo così più sicuro l’investimento: a seguito di ciò gli esponenti, dopo avere liquidato una polizza costituita presso la Banca di Parma e Piacenza con una perdita di circa £ 120.000.000, convogliavano il ricavato sul conto acceso presso la B.A.M. ed il 19-9-2001 veniva sottoscritto un ulteriore ordine d’acquisto di 400.000 obbligazioni argentine 2010 11,375% per un controvalore di £ 502.708.000, operazione che la banca segnalava come inadeguata ma che veniva confermata dal G..
Alla luce di tali fatti e del successivo azzeramento del valore del titolo a seguito della crisi finanziaria che aveva colpito lo stato argentino, gli attori convenivano in giudizio la banca onde essere risarciti dei danni patiti per effetto dell’operato della banca deducendo la nullità ovvero l’annullabilità dei contratti d’acquisto delle obbligazioni in questione.
Essi premettevano che gli istituti finanziari già alla fine di luglio del 2001 sarebbero stati a conoscenza dello stato d’insolvenza dell’Argentina come si poteva desumere dagli articoli apparsi sulla stampa specializzata nonché dal basso rating attribuito ai titoli in questione dai più rinomati istituti specializzati e che la banca, al fine di evitare una perdita certa e rilevante, avrebbe illecitamente indotto i correntisti ad investire i propri risparmi nell’acquisto delle obbligazioni argentine con una serie di artifizi, consistiti anche nell’omissione delle necessarie informazioni circa l’affidabilità del titolo, con ciò violando il disposto di cui all’art. 28 co. II del regolamento Consob emanato in attuazione del d.lgs. 58/98.
La difesa degli attori sosteneva quindi l’invalidità dei contratti d’acquisto ex art. 1418 c.c. in relazione all’art. 640 c.p. nonché ai sensi del combinato disposto degli artt. 1427 e 1439 c.c..
Veniva inoltre sostenuto che la banca avrebbe violato, nel caso di specie, l’art. 21 del d. lgs. 58/98 e gli artt. 26-27-28 e 29 del regolamento Consob, da considerarsi tutte come norme imperative ex art. 1418 c.c..
In subordine veniva fatto rilevare che la firma di M. L. in realtà sarebbe stata apposta sui documenti contrattuali dal marito: posto che gli atti negoziali in questione richiedevano ad substantiam la forma scritta, che il marito non aveva una procura scritta e che non era intervenuta ratifica scritta del suo operato, la difesa degli attori sosteneva l’inopponibilità alla M. dei contratti, con la conseguenza che la banca avrebbe dovuto restituire metà delle somme investite.
La B.A.M., costituitasi, chiedeva il rigetto della domanda affermando a) che gli istanti non erano sprovveduti risparmiatori avendo in precedenza investito i propri risparmi in una gestione patrimoniale predisposta dalla B.A.M. di natura altamente speculativa (ed internamente classificata come C3 ossia aperta in titoli esteri sino al 25 % del capitale investito e all’investimento in titoli azionari italiani sino al 50% del patrimonio) nonché in una Sicav ed in una polizza Index allocate presso la Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza; b) che il funzionario della B.A.M. aveva fornito al G. tutti i necessari ragguagli circa la rischiosità dell’investimento anche in considerazione dell’alto rendimento previsto per l'obbligazione in questione desumibile dal confronto con quello assicurato dai titoli di stato italiani, consegnando il prescritto documento sui rischi degli investimenti in strumenti finanziari che, con riguardo ai titoli di debito, contempla specifiche indicazioni nell’art. 1.3 co. III; c) che il G., pur avendo rifiutato di fornire indicazioni sulla sua situazione finanziaria, aveva però dichiarato nel corso del colloquio con il funzionario della banca, di avere investito importanti importi in strumenti finanziari, di puntare all’elevata rivalutabilità dell’investimento in rapporto al rischio di oscillazione dei corsi, opzione questa che avrebbe rappresentato una scelta verso strumenti finanziari ad elevato rischio di oscillazione ed infine di avere una media propensione al rischio: da tali dati e dalle pregresse esperienze di investimento sarebbe emerso un profilo di risparmiatore quale soggetto di medio-alta disposizione all’investimento speculativo sicché l’operazione impartita era apparsa perfettamente in linea con le propensioni all’investimento del risparmiatore; d) che la B.A.M. non aveva i titoli argentini nel proprio portafoglio avendoli dovuti acquistare sul mercato (non regolamentato) a seguito dell’ordine impartito il 5-9-2001 dal G.; e) che, in occasione del secondo ordine, la banca aveva segnalato l’inadeguatezza dell’operazione e che, nondimeno, il G. aveva ordinato l’acquisto dei titoli (denominati in dollari) nonostante il prezzo delle obbligazioni, nel giro di due settimane fosse già notevolmente calato e che, anche in questa occasione, la banca aveva acquistato i titoli sul mercato.
In considerazione di quanto sopra esposto la difesa della B.A.M. rilevava come non sussistessero né i presupposti della truffa contrattuale né quelli per l’annullamento del contratto ex art. 1439 c.c. non essendo stati adoperati raggiri per indurre il proprio correntista all’investimento in obbligazioni argentine ed inoltre che sarebbe stata scrupolosamente osservata la normativa sul collocamento dei titoli anche tenendo conto della propensione agli investimenti in strumenti finanziari in concreto dimostrata dall’ordinante.
In ordine poi alla domanda svolta in via subordinata e con particolare riguardo alla posizione di M. L., la banca faceva rilevare che, sul conto corrente, potevano operare anche disgiuntamente i due coniugi, che gli ordini erano stati impartiti dal G. e che la M. non aveva mai contestato gli addebiti operati sui conti in conseguenza dell’acquisto dei titoli, sicché, anche sotto tale profilo, la domanda doveva essere rigettata.
Esperita l'istruttoria orale e disposta c.t.u. affidata al dott. Chizzoni, la causa veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni delle parti in epigrafe riportate.
Motivi
La domanda è parzialmente fondata e merita accoglimento nei limiti che seguono.
Preliminarmente va respinta l’eccezione di incapacità del teste Marani, dipendente della banca, tempestivamente eccepita ex art. 246 c.p.c. dalla difesa degli attori.
Invero secondo la giurisprudenza di legittimità non comporta incapacità a testimoniare per i dipendenti di una banca la circostanza che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell’operazione che ha dato origine alla controversia poiché le due cause si fondono su rapporti diversi e i dipendenti hanno un interesse solo riflesso a una determinata soluzione della causa principale che non li legittima a partecipare al giudizio promosso dal cliente, in quanto l’esito di questo, di per sé, non è idoneo ad arrecare ad essi alcun pregiudizio (in tali termini vedasi Cass. 4-3-1993 n. 2641; Cass. 28-1-1983 n. 771; Cass. 27-1-1979 n. 623): la sua dichiarazione è quindi pienamente utilizzabile salva un’attenta valutazione sotto il profilo dell’attendibilità. Né ha fondamento la deduzione secondo cui l’incapacità deriverebbe dal fatto che, nei confronti del funzionario, sarebbe ipotizzabile un concorso in truffa contrattuale atteso che l’incapacità prevista dall’art. 246 c.p.c. ricorre solo quando la persona chiamata a deporre abbia nella causa un interesse concreto ed attuale che sia tale da coinvolgerla nel rapporto controverso e da legittimare una sua assunzione della qualità di parte nel giudizio e non è pertanto ravvisabile quando tale persona sia portatrice di un interesse di mero fatto ad un determinato esito del giudizio stesso: ne consegue che la dedotta incapacità non sussiste (peraltro non risulta nemmeno che il teste sia stato sottoposto a procedimento penale), atteso che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 85 del 1983, ha ritenuto infondata la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 246 c.p.c nella parte in cui non prevede l’incapacità a deporre nel giudizio civile di chi è imputato di un fatto-reato su circostanze relative o connesse al fatto medesimo (in tal senso vedasi Cass. 3-2-1993 n. 1341).
Ciò premesso va osservato che dalla documentazione dimessa e dagli accertamenti svolti dal consulente è emerso come la B.A.M. non avesse i titoli argentini nel proprio portafoglio ma li abbia acquistati sul mercato contestualmente al ricevimento dell’ordine da parte del cliente.
Va poi aggiunto che non è stato in alcun modo provato che fosse stato il funzionario a consigliare agli istanti l’acquisto dei titoli: la circostanza che i risparmiatori fossero stati invitati a recarsi in banca per valutare le possibilità di investimento non appare di per sé significativa tenuto conto della assai scarsa remunerazione riconosciuta ai fondi lasciati sul conto corrente sicché deve ritenersi che l’invito in questione sia stato rivolto unicamente al fine di rappresentare ai clienti l’opportunità di investire il denaro in impieghi più vantaggiosi.
Da tutto ciò deriva che è infondata la domanda attorea diretta a sostenere l’invalidità degli ordini d’acquisto ex artt. 1418 e 1439 c.c. non essendovi alcuna prova che l’istituto, nel caso di specie, avesse artificiosamente indotto i clienti ad acquistare i titoli obbligazionari in questione con il fine di recare ad essi danno, dovendosi altresì osservare, con riguardo alla prima delle prospettazioni che, per aversi contrarietà a norme imperative ai sensi dell’art. 1418 c.c., occorre che il contratto sia vietato direttamente dalla norma penale, nel senso che la sua stipulazione integri reato, mentre non rileva il divieto che colpisca soltanto il comportamento materiale delle parti (in tal senso vedasi Cass. 25-9-2003 n. 14234).
Per quanto attiene invece alle altre censure sollevate occorre valutare separatamente i singoli atti di acquisto dei titoli.
Con riguardo all’ordine impartito il giorno 5-9-1999 va in primo luogo escluso che la B.A.M. abbia violato il disposto di cui agli artt. 21 I co. lett. c) d. lgs. 58/98 e 27 reg. Consob per non avere segnalato di avere un interesse in conflitto con quello del cliente. Premesso che la convenuta non aveva tali titoli nel proprio portafoglio e pur avendoli essa acquistati, tramite il circuito telematico Bloomberg, dalla MPS Finance Banca Mobiliare s.p.a. (facente parte, come la B.A.M., del gruppo bancario Monte dei Paschi di Siena atteso che la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. controllava il 100% del pacchetto azionario della MPS Finance), dalla consulenza emerge nondimeno che il prezzo in concreto applicato era il migliore rispetto a quello praticato dagli altri c.d. “contributori” agenti sul mercato sicché nessun danno è derivato agli attori: l’art. 27 reg. Consob deve infatti interpretarsi alla stregua del principio giurisprudenziale affermatosi in sede di applicazione dell’art. 1394 c.c. secondo cui la responsabilità del rappresentante che persegua interessi propri o di terzi incompatibili con quelli del rappresentato sussiste solo ove alla utilità conseguita o conseguibile dal rappresentante per sé o per il terzo, segua o possa seguire un danno per il rappresentato (cfr. Cass. 17-4-1996 n. 3630; Cass. 16-2-1994 n. 1498; Cass. 19-9-1992 n. 10749; Cass. 25-1-1992 n. 813).
Deve invece ritenersi che la banca non si sia comportata in conformità di quanto prescritto dal combinato disposto di cui agli artt. 21 lett. a) e b) del d. lgs. 24-2-1998 n. 58 e 28 del regolamento Consob 1-7-1998 n. 11522 che impongono all’istituto di credito di prestare i servizi di investimento con diligenza e di operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati.
In proposito occorre osservare che, secondo quanto risulta dall’indagine svolta dal c.t.u., ai titoli del debito argentino acquistati il 5-9-2001, nel mese di luglio 2001 l’agenzia Moody’s aveva attribuito come rating la valutazione Caa1 (indicante un titolo ad alto rischio di insolvenza) e che, nell’anno precedente, tali obbligazioni erano state classificate rispettivamente, B1 (20-8-2000), B2 (20-3-2001 e 4-6-2001), B3 (13-7-2001), laddove tali indicatori designano titoli molto speculativi che offrono scarsa sicurezza di puntualità del pagamento nel lungo termine, con una valutazione progressivamente negativa da B1 a B3.
Nella valutazione di Standard & Poor’s invece al titolo in questione era stato attribuito il seguente rating con andamento parimenti sempre più negativo: BB (15-9-2000), B (8-5-2001), B (6-6-2001), B- (12-7-2001), CCC+ (9-10-2001), laddove le prime classificazioni indicano titoli speculativi in cui il debitore mantiene al momento la capacità di onorare i propri impegni ma condizioni avverse di mercato potrebbero incidere negativamente sulla stessa, mentre l’ultima designa un debitore ad alto rischio di insolvenza nel senso che, ove le condizioni di mercato divengano sfavorevoli, molto probabilmente il debitore non sarà in grado di onorare i propri impegni.
In proposito va detto che i titoli obbligazionari argentini al momento dell’acquisto da parte degli istanti erano considerati ad alto rischio di insolvenza dovendosi evidenziare inoltre che, nel corso del 2001, entrambe le agenzie avevano ripetutamente rivisto in senso negativo il loro giudizio sull’affidabilità ad onorare gli impegni da parte dello stato argentino (c.d. down-grading): per quanto riguarda il rating leggermente più favorevole indicato da Standard & Poor’s nel periodo antecedente l’acquisto, va osservato che, poiché rientra nelle massime di comune esperienza il dato secondo cui, di fronte a valutazioni divergenti (peraltro modeste nel caso di specie), gli investitori prendono in considerazione quella più negativa (peraltro già nell’ottobre del 2001 il rating attribuito da tale agenzia si era allineato a quello espresso da Moody’s), deve ritenersi che costituisse dato acquisito per il mercato quello secondo cui i titoli del debito pubblico argentino erano considerati di problematico rimborso.
Al riguardo va osservato che la banca doveva fornire una completa informazione circa i rischi connessi a quella specifica operazione che il cliente intendeva porre in essere (obbligo imposto dall’art. 28 co. II del regolamento Consob n. 11522), informazione che, trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell’operatore particolarmente qualificato (cfr. artt. 21 lett. a) d. lgs. 58/98, 26 lett. e) reg. Consob cit. e 1176 II co. c.c.) nell’ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l’interesse dei clienti (v. artt. 5 e 21 lett. a) del d. lgs. 58/98, non senza dimenticare che la tutela del risparmio è addirittura imposta dall’art. 47 della Costituzione), necessariamente comprendeva l’indicazione, non generica, della natura altamente rischiosa dell’investimento operata dalle maggiori agenzie specializzate in materia, dovendosi ritenere, sotto tale profilo, che la banca sia obbligata a conoscere tali dati e, conseguentemente, a riferirli al cliente.
Non vale poi a far ritenere immune da censure il comportamento da parte della B.A.M., la circostanza che il funzionario escusso abbia riferito di avere evidenziato la rischiosità dell’investimento anche in relazione al paese emittente e di avere parlato di rating con il cliente: pur prescindendo da ogni considerazione circa l’attendibilità del teste, va detto che tali avvertenze avevano carattere del tutto generico laddove la banca avrebbe dovuto espressamente informare il cliente del fatto che gli analisti del mercato consideravano a rischio il rimborso stesso del capitale.
Né merita adesione la deduzione difensiva dell’istituto secondo cui il risparmiatore sarebbe comunque stato in grado di valutare la pericolosità dell’operazione alla luce delle indicazioni contenute, in particolare, nell’art. 1.3 del documento previsto dall’art. 28 lett. b) del regolamento Consob n. 11522/98, atteso che tali indicazioni hanno carattere generale laddove, si ribadisce, la banca doveva fornire precise indicazioni circa la pericolosità di quell’investimento.
Va poi aggiunto che l’art. 23 u.c. del d. lgs. 58/98 pone a carico dei soggetti abilitati all’esercizio dei servizi di investimento l’onere di provare di avere agito con la specifica diligenza richiesta e tale onere probatorio, per quanto sopra osservato, non è stato assolto dalla banca.
Appare inoltre fondato il rilievo secondo cui l’istituto avrebbe comunque dovuto segnalare l’inadeguatezza dell’operazione ai sensi dell’art. 29 del regolamento sopra menzionato (c.d. suitability rule) in considerazione della sua dimensione (sia in termini assoluti sia perché si trattava della metà del patrimonio mobiliare dei clienti), della natura altamente rischiosa dei titoli prescelti e della circostanza che i clienti fossero investitori non professionali (funzionario di amministrazione statale il G. e casalinga la moglie).
A tale riguardo va rilevato che la banca ha sostenuto di non aver violato la c.d. suitability rule in considerazione della propensione al rischio manifestata dai clienti anche in relazione alla pregressa operatività posto che in precedenza il G. aveva investito i propri risparmi in una gestione patrimoniale B.A.M. del tipo C3 (ossia la più rischiosa dopo quella puramente azionaria secondo la classificazione interna dell’istituto) e che al funzionario l'attore avrebbe riferito di avere investito i propri risparmi in una Sicav ed in una polizza Index tramite la Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza (circostanza questa non negata dal G. e riferita sin dall’atto introduttivo dalla difesa della B.A.M. che pertanto, ex art. 118 c.p.c., può ritenersi provata).
Dal documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari risulta che i clienti avevano indicato quale proprio obiettivo di investimento (in una graduatoria da uno a cinque in cui al numero più basso corrisponde il rischio minimo) il punto 4 (prevalenza della rivalutabilità rapportata al rischio di oscillazione dei corsi) mentre, in ordine alla propensione al rischio, nell’ambito delle opzioni alta, media e bassa, essi avevano indicato quella media.
Orbene alla stregua di siffatte evidenze deve ritenersi non provato che il profilo di rischio dei clienti potesse individuarsi in quello puramente speculativo posto che la gestione patrimoniale in precedenza accesa presso la B.A.M. riguardava comunque una gestione (sia pure la più aggressiva) di tipo bilanciato (caratterizzata quindi anche dalla presenza di titoli obbligazionari emessi dallo stato) e che si trattava comunque di uno strumento finanziario affidato alla gestione di un operatore professionale (analoghe considerazioni valgono anche per quanto concerne l’investimento in una Sicav e nella polizza Index).
Per la prima operazione di acquisto la domanda attorea risulta quindi fondata essendo stati dimostrati la violazione, da parte della banca, delle prescrizioni contenute negli artt. 21 t.u.l.f., 28 e 29 reg. Consob da considerarsi come norme imperative ex art. 1418 c.c. in considerazione degli interessi tutelati (diligenza degli intermediari nonché tutela del risparmio) e della natura generale di siffatti interessi (per l'affermazione di tale principio in termini generali vedasi Cass. 7-3-2001 n. 3272) nonché il danno subito dai clienti concretatosi nella perdita dell’intero investimento posto che, nel dicembre del 2001, è stato sospeso il rimborso delle obbligazioni (c.d. default) e che, ad oltre due anni di distanza da tale fatto, nessuna concreta assicurazione è stata fornita circa un rimborso anche solo parziale dell’investimento.
A diversa conclusione deve invece pervenirsi con riguardo alla seconda delle operazioni di acquisto dei c.d. tango bonds atteso che, in tal caso, la banca aveva segnalato l’inadeguatezza dell’operazione e che, nonostante ciò, il G. aveva confermato per iscritto l’ordine di acquisto.
Al riguardo va osservato che, a fronte della segnalazione dell’inadeguatezza dell’operazione, la normativa non prevede un divieto di dare esecuzione all’operazione ma si limita ad imporre una più rigorosa formalità e cioè la conferma scritta dell’ordine che, nel caso di specie, è stata data. Il funzionario di banca ha chiarito, nel corso dell’escussione, che l’inadeguatezza era stata segnalata all’investitore in relazione al fatto che, con tale seconda operazione, costui avrebbe investito l’intero patrimonio (secondo quanto era a conoscenza della banca alla stregua delle dichiarazioni rese dal G. in occasione dei vari incontri, atteso che lo stesso aveva rifiutato di dare informazioni sulla propria situazione finanziaria ex art. 28 reg. Consob) e che il titolo, già rischioso ed in forte perdita anche in considerazione degli eventi del 11-9-2001, era inoltre denominato in dollari e quindi in valuta suscettibile di oscillazioni.
In proposito va osservato che siffatte dichiarazioni appaiono pienamente attendibili trovando riscontro nella documentazione in atti mentre non può accedersi alla tesi difensiva secondo la quale la norma di cui all’art. 29 reg. Consob sarebbe comunque stata violata non avendo la banca predisposto documentazione scritta delle avvertenze date e figurando sulla conferma d’ordine unicamente la dicitura “operazione non adeguata” atteso che l’art. 29 co. III reg. Consob prescrive agli intermediari l’obbligo di informare l’investitore dell’inadeguatezza dell’operazione e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione, senza peraltro imporre una specifica forma dovendosi notare che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dall’art. 1350 c.c. si desume sussistere il principio generale della libertà delle forme di manifestazione della volontà negoziale in mancanza di fonti legali o contrattuali che prevedano la forma scritta (cfr. Cass. 17-1-2001 n. 577; Cass. 3-3-1994 n. 2088).
Pur apparendo assorbenti le considerazioni sopra formulate va aggiunto che deve escludersi che tale secondo acquisto sia stato effettuato in violazione del disposto di cui all’art. 27 reg. Consob atteso che la B.A.M. aveva comperato i titoli dalla società (di diritto svizzero) Arcadia Securities in relazione alla quale non è emersa l’esistenza di rapporti rilevanti ai fini dell’applicazione della norma sopra richiamata.
Parimenti infondata risulta la deduzione difensiva attorea (peraltro svolta solamente in comparsa conclusionale) circa la pretesa nullità dell’acquisto in relazione al disposto di cui all’art. 30 del regolamento Consob atteso che il documento contrattuale contiene tutti gli elementi essenziali per lo svolgimento dell’attività di raccolta ordini e negoziazione (durata, modifiche del contratto, modalità di conferimento degli ordini, misura di commissioni e spese sia pure indicata con rinvio ai fogli informativi analitici).
Né, con riguardo all’acquisto dei titoli effettuato il 19-9-2001, può trovare accoglimento la domanda, proposta in via subordinata, diretta ad ottenere la restituzione della metà del capitale investito sul presupposto che la sottoscrizione di M. L. sui vari documenti contrattuali sarebbe stata apposta dal marito: premesso che la banca si è limitata a prendere atto delle affermazioni di controparte senza riconoscere alcunché, occorre infatti rilevare che incombeva sugli attori ex art. 2697 c.c. l’onere, dai medesimi non assolto, di provare il proprio assunto laddove l’acquisto deve ritenersi formalmente regolare posto che il contratto prevedeva un’operatività con firma disgiunta e che l’ordine è stato impartito dal G..
In ordine alla quantificazione del danno va rilevato che, in difetto di puntuali indicazioni da parte degli attori, della nota volatilità dei mercati e del fatto che risulta provato come essi prediligessero scelte di investimento non limitate alla mera redditività, manca del tutto la prova che gli stessi, impiegando il capitale in titoli comunque diversi da quelli a più basso rischio, avrebbero senz’altro ottenuto un guadagno.
Poiché l'obbligazione di restituzione dell'importo versato in conseguenza della dichiarazione di nullità dell'ordine di acquisto costituisce debito di valuta, avendo ad oggetto, sin dal suo sorgere, il pagamento di una somma di denaro e non essendo stato provato che gli attori abbiano subito un danno ex art. 1224 II co. c.c., ad essi va restituito l'importo di euro 258.729,90 cui debbono aggiungersi, ex art. 2033 c.c., gli interessi al tasso legale dal 5-9-2001 sino al saldo definitivo non potendosi ritenere che la B.A.M., in relazione ai comportamenti sopra censurati, fosse in buona fede.
La parziale reciproca soccombenza giustifica la compensazione, nella misura della metà, delle spese di lite liquidate come da dispositivo, riducendosi ad € 750,00 quelle di c.t.p..

P.Q.M.

il Tribunale di Mantova, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta, così provvede:
dichiara la nullità dell’ordine d’acquisto di 315.000 obbligazioni Argentina 00/07 10% identificate dal codice 11674445 impartito il 5-9-2001;
condanna la B.A.M. s.p.a. a corrispondere agli attori la somma di euro 258.729,90 cui debbono aggiungersi gli interessi al tasso legale dal 5-9-2001 sino al saldo definitivo;
condanna la convenuta a rifondere agli attori le spese di lite compensandole nella misura della metà e, per l’effetto, liquidandole in complessivi euro 11.363,35 di cui € 1.809,00 per spese (comprese quelle di c.t.u.), € 2.054,35 per diritti ed € 7.500,00 per onorari, oltre al rimborso forfetario delle spese ex art. 15 T.P., ed oltre ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Così deciso in Mantova, lì 18-3-2004.