CORTE DI CASSAZIONE, 29 settembre 2005, n. 19140

Nei contratti conclusi mediante moduli e formulari o nell'ipotesi in cui il contratto sia comunque stato predisposto da una delle parti e l'altra vi abbia semplicemente prestato adesione, va interpretata contro l’autore la clausola di dubbia interpretazione.
Qualora vi sia un contrasto tra una clausola rientrante nelle condizioni generali (favorevole all'aderente) ed una clausola vessatoria, la preferenza va data alla tesi sostenuta dall'accettante contro il predisponente (nella fattispecie, la Corte ha respinto la tesi in una compagnia di assicurazioni in tema di clausola contenente il rinnovo tacito del contratto in mancanza di disdetta comunicata con un anticipo di almeno tre mesi).

Gdp Lecce, sent. 26.09.05

Sentenza Signoraggio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL GIUDICE DI PACE DI LECCE

Avv. Cosimo Rochira ha pronunciato la seguente
SENTENZA,

nella causa civile iscritta al numero del ruolo generale indicato a margine, avente l'oggetto pure a margine indicato, discussa e passata in decisione all'udienza del 8.07.2005,

promossa da

DE GAETANIS GIOVANNI, rappresentato e difeso dagli aw. A. Tanza e A. Pimpini

ATTORE



C/


BANCA CENTRALE EUROPEA-BANCA CENTRALE D'ITALIA S.P.A.
rappresentata e difesa dagli avv. M. Perassi, M. Mancini, A. Frisullo

CONVENUTA




SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 12.10.2004, Giovanni De Gaetanis conveniva in giudizio "la Banca centrale europea, e, per essa, la locale articolazione individuata nella Banca Centrale d'Italia s.p.a" chiedendo di accertare incidenter tantum e dichiarare che la proprietà della moneta è della collettività nazionale europea, mentre la Banca Centrale ha unicamente il compito di provvedere alla stampa. In conseguenza di ciò, dichiarare che l'intera Massa Monetaria in circolazione è di proprietà dei componenti dell'Unione Europea, e che, per l'effetto, il Debito Pubblico non esiste, dovendosi, al contrario, ritenerlo Credito Pubblico. In conseguenza di ciò condannare l'Istituto di emissione al pagamento della somma, forfettariamente indicata, di €. 1.100,00 con espressa rinuncia al sovrappiù. Condannare altresì il convenuto, al pagamento delle spese, diritti e onorari di causa
La Banca d'Italia, si costituiva in giudizio all'udienza del 26 novembre 2004, chiedendo il rigetto di tutte le domande ex adverso proposte siccome improponibili ed inammissibili e comunque infondate, nonché spiegando domanda riconvenzionale per la condanna di controparte al risarcimento dei danni per lite temeraria ai sensi dell'art. 96 c.p.c.. In particolare la convenuta eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva, l'assoluta carenza di azione, di interesse di agire e di legittimazione attiva in capo a parte attrice e l'infondatezza nel merito delle richieste avversarie.
All'udienza del 17 dicembre 2004, veniva respinta l'eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dalla Banca d'Italia ed ammessa la C.T.U richiesta dall'attore.
All'udienza dell'8 luglio 2005 le parti presentavano le proprie controdeduzioni tecniche alla CTU, precisavano le conclusioni riportandosi ai rispettivi scritti
difensivi, quindi la causa veniva trattenuta per la decisione.

Motivi della decisione

Si premette che la causa, dato il suo valore sino ad € 1.100,00, viene decisa ex art. 113, 2° comma c.p.c. secondo equità ed in osservanza delle norme e dei principi informatori della materia.
La domanda è fondata, pertanto va accolta per quanto di ragione. L'eccezione di difetto di legittimazione passiva, sollevata dalla convenuta è infondata anche alla luce delle conclusioni del CTU dott. Mazzeo Maurizio il quale individua nella Banca d'Italia il soggetto che trae gli utili dal reddito di signoraggio,come risulta dal bilancio della stessa Banca. Peraltro l'atto introduttivo risulta esser stato ritualmente notificato alla Banca centrale europea e, per essa, alla locale articolazione individuata nella Banca Centrale d'Italia S.p.A.
La domanda riconvenzionale formulata dalla convenuta ex art.96 c.p.c. non può, certamente essere accolta, oltre che per la fondatezza della domanda attrice che pertanto escluderebbe l'accoglimento del punto relativo alla condanna per temerarietà, anche per la pacifica circostanza che la formulata domanda ex art. 96 c.p.c. non può essere che equiparata all'accessorietà delle spese processuali che giammai possono essere tenute in conto nella determinazione del valore della causa anche per la impossibile unilaterale determinazione da parte del richiedente.
L'elaborato peritale ha anche chiarito l'esistenza dell'interesse ad agire e la legittimazione attiva del De Gaetanis, avendone determinato l'esatto diritto al risarcimento del danno derivante dalla sottrazione del reddito di signoraggio. Al C.T.U. veniva formulato il quesito di accertare di chi fosse la proprietà della moneta ed, in particolare se questa fosse della collettività nazionale o di altro ente, accertando il danno medio derivante dal cosiddetto debito di signoraggio.

Questo giudizio si fonda, dunque, sulla C.T.U. che risulta essere ben motivata e scevra di alcun vizio e/o difetto logico e/o di motivazione. La relazione tecnica descrive, in breve la storia della Banca d'Italia, gli aspetti istituzionali, le funzioni, i criteri operativi ed i fini istituzionali.
Questi fini di natura pubblica la Banca d'Italia assolve in piena autonomia e indipendenza, ritraendone gli utili e i frutti, che divide tra i "partecipanti" come una società per azioni.
Lo Statuto del Sistema Europeo di Banche Centrali e della Banca Centrale Europea definisce reddito monetario (art.32) il reddito ottenuto dalle banche centrali nazionali nell'esercizio funzioni di politica monetaria del Sebc. Lo Statuto fissa anche le regole per la determinazione del reddito monetario e per la sua distribuzione tra le banche centrali dei paesi partecipanti all'euro. Prima di esaminarle, il perito ha ritenuto opportuno chiarire il concetto di reddito monetario.
Quando la circolazione era costituita soprattutto da monete in metalli preziosi (oro e argento), ogni cittadino poteva chiedere al suo sovrano di coniargli monete con i lingotti d'oro e argento che egli portava alla zecca.
Il sovrano, ponendo la sua effigie sulla moneta, ne garantiva il valore, dato dalla quantità e dalla purezza del metallo in essa contenuto. In cambio di questa garanzia, tuttavia, tratteneva per sé una certa quantità di metallo: l'esercizio di questo potere sovrano venne chiamato signoraggio.
Introdotta la circolazione della moneta cartacea, slegata dall'oro ( soppressione delle c.d. riserve auree), sono mutate le modalità di formazione del signoraggio, ma non la sua natura, che resta quella di un introito dello Stato connesso con l'emissione di moneta.
Il CTU ha determinato il reddito monetario, come la differenza tra gli interessi percepiti sulle attività e il costo, modesto, di produzione delle banconote, chiarendo che costituisce il moderno reddito di signoraggio, o reddito monetario, proprio lo scarto tra il primo ed il secondo importo.
La domanda dell'attore è altresì fondata sulla violazione del disposto dell'art. 3, 3 comma dello statuto della Banca d'Italia, infatti prevede che le quote di partecipazione possono essere cedute, previo consenso del Consiglio Superiore, solamente da uno all'altro ente compreso nelle categorie indicate nel comma precedente. In ogni caso dovrà essere assicurata la permanenza della
partecipazione maggioritaria al capitale della banca da parte di enti pubblici o di società la cui maggioranza delle azioni con diritto di voto sia posseduta da enti pubblici.
Risulta, invece, che solo il 5 % è posseduto dall'INPS ( Ente Pubblico ), il restante 95 % appartiene ad privati Gruppo Intesa Gruppo San Paolo IMI Gruppo Assicurazioni Generali BNL ecc..
Il C.T.U., nella sua relazione, ha chiarito che il reddito dell'istituto, causato dall'attività e dalla circolazione di moneta posta in essere dalla collettività nazionale, dovrebbe vedere lo Stato quale principale beneficiario e non gruppi di privati.
Il C.T.U. conclude che, per il periodo preso in esame 1996-2003, la sottrazione del reddito di signoraggio in danno alla collettività (quota attribuita a soggetti privati dalla Banca d'Italia) può determinarsi alla luce dei suddetti criteri e dei prospetti analitici di calcolo riportati nelle relazione peritale, in complessivi €.87,00 corrispondenti ad un danno medio rilevato per cittadino residente alla data del 31.12.2003.
La somma complessiva che spetta, quindi, all'attore per il titolo dedotto in giudizio ex art. 2033 e 2041 C. e. è di € 87,00.

P.Q.M.

Il Giudice di Pace di Lecce, aw. Cosimo Rochira, definitivamente
pronunciando cosi provvede:
a) Accoglie la domanda per i suddetti motivi e condanna la convenuta, anche in via equitativa, a corrispondere all'attore la somma di € 87,00 a titolo di risarcimento del danno derivante dalla sottrazione del reddito di signoraggio, oltre interessi legali dalla domanda all'effettivo soddisfo;
b) non accoglie la domanda riconvenzionale per le ragioni di cui in motivazione;
c) compensa le spese di giudizio in considerazione della novità della
questione trattata;
d) pone le spese di C.T.U. a carico della convenuta soccombente.

Così deciso oggi in Lecce, 15 settembre 2005
Il Giudice
Cosimo ROCHIRA

Depositata in Cancelleria il 26 settembre 2005
Il Cancelliere
Carlo DELLI NOCI

GdP Trento, Sentenza 553/05

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice di Pace di Trento, dott. Tullio Mosaner, ha pronunciato la seguente
SENTENZA

Nella causa civile iscritta al n 135 del Registro Generale degli Affari Contenziosi per l’anno 2005 e promossa da
Ing. Z. G., domiciliato in Trento in Via XXX, rappresentato per delega ex art. 317 c.p.c. stesa in calce all’atto di citazione da dott. Martino Zulberti
Attore
Contro
Wind Telecomunicazioni s.p.a., con sede in Roma, Via Cesare Giulio Viola n. 48, in persona del legale rappresentante pro tempore
Convenuto
CONCLUSIONI
Per l’attore
“1. Piaccia all’Ill.mo Giudice adito accertare che la pretesa di Wind Telecomunicazioni s.p.a. al pagamento di € 0,50 quali spese di spedizione del conto telefonico, vantata nella bolletta n. 6123358563 è priva di titolo ai sensi del combinato disposto degli artt. 21 co. 8 d.p.r. 633/72 e 18 D.M. 197/97.
2. Piaccia all’Ill.mo Giudice adito condannare la convenuta a restituire la somma di € 0,50 pagata dall’attore a Wind e già dichiarata non dovuta con sentenza 545/04 del Giudice di Pace di Trento.
Vinte le spese”
Per la convenuta
“Preliminarmente: dichiararsi l’improcedibilità dell’azione per il mancato previo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione ai sensi dell’art. 1 co. 11 della legge 31.7.1997 n. 249;
nel merito rigettarsi ogni avversa domanda perché inammissibile, improcedibile ed infondata, con vittoria di spese diritti, onorari e rimborso spese generale ex L.P.”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atti di citazione notificati tramite Ufficiale Giudiziario della Corte d’Appello di Trento a mezzo del servizio postale nelle date 24.1.2005 e 4.2.2005 il sig. Z. G. citava avanti a questo Giudice di Pace la Wind Telecomunicazioni s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. ed esponeva:
di essere titolare di un contratto di telefonia con la Wind Telecomunicazioni s.p.a. in relazione al numero telefonico XXXX/XXXXXX;
che la Wind Telecomunicazioni emetteva in data 17.11.2004 la fattura 6123358563 che comprendeva anche il contributo per la spesa di spedizione sotto la voce “spese della spedizione del conto telefonico”, per la somma di € 0,50,
che tale addebito era in contrasto con il d.p.r. 633/72 che all’art. 21 co. 8 prevede che “le spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo”;
che la bolletta telefonica doveva considerarsi fattura e la spese per la sua spedizione doveva ritenersi contenuta in questo divieto di addebito all’utente.
Deduceva inoltre che una precedente analoga azione era già stata esercitata per l’accertamento della illegittimità dell’addebito della somma di € 0,50 in relazione ad altra precedente bolletta per la quale il Giudice di Pace di Trento, con sentenza n. 545/04, aveva sentenziato l’illegittimità dell’addebito.
Su queste premesse, concludeva per l’accertamento e la dichiarazione di mancanza di titolo della pretesa vantata da Wind Telecomunicazioni s.p.a. per la somma di € 0,50 inclusa nella bolletta 6123358563 del 17.11.2004 e per la restituzione della somma di € 0,50 pagata a titolo di spese di spedizione del conto telefonico nr. 6116301609 del 18.05.2004 riconosciuta non dovuta con la sentenza 545/04 del Giudice di Pace di Trento.
Alla prima udienza la convenuta si costituiva e resisteva alle domande, opponendo che l’invocato art. 21 del d.p.r. 26.10.1972, in relazione all’obbligo di emettere la fattura in occasione di operazioni imponibili ai fini IVA, limitava alle spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità il divieto di addebito e in esso non poteva annoverarsi anche la spesa si spedizione, argomentando in aggiunta che il d.p.r. citato si riferiva alla istituzione e disciplina dell’IVA e dettava norme intese a sancire obblighi e comportamenti a tale fine, quindi un carattere squisitamente tributari della normativa dal quale resterebbero escluse, anche per questa considerazione, le spese di spedizione della fattura per la diversità del titolo che le contraddistingue.
Adduceva ulteriormente che l’art. 21 invocato faceva un distinguo tra “emissione della fattura” e “consegna o spedizione” e che il divieto doveva necessariamente intendersi riferito solo alla prima (per le sue caratteristiche di natura tributaria) e non alle seconde che rientravano nel rapporto privato tra prestatore di servizio e committente.
Aggiungeva, in sede di conclusioni, l’eccezione di improcedibilità dell’azione per il mancato previo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi agli organi non giurisdizionali.
Concludeva chiedendo rigettarsi la domanda attorea perché inammissibile, improcedibile ed infondata con vittoria di spese.
Ritenuta la causa di natura documentale il Giudice di Pace, dopo rinvii chiesti dalle parti per l’esame delle rispettive deduzioni e la produzione di memorie e note conclusionali, la tratteneva in decisione.
MOTIVI IN FATTO E DIRITTO
Nulla quaestio sulla domanda qualificata “seconda azione” proposta per ottenere la restituzione della somma di € 0,50 disposta con sentenza 545/04 del Giudice di Pace di Trento.
Il giudicato, documentato con il deposito della sentenza invocata, annotata con la dichiarazione di irrevocabilità apposta dal cancelliere, copre ogni discussione e la domanda va accolta con la condanna di Wind Telecomunicazioni s.p.a. a restituire all’attore la somma di € 0,50 il versamento della quale alla Wind è stato comprovato dall’estratto conto bancario giugno 2004 ove, sotto la data 17.06.2004 (data di scadenza della bolletta telefonica) risulta essere stata pagata per intero la somma di €152,93, comprensiva appunto della somma di € 0,50 in questione.
Per quanto attiene la domanda di accertamento di non debenza della somma di € 0,50 contenuta nella bolletta n. 6123358563 del 17.11.2004 sotto la voce “spese della spedizione del Conto Telefonico”, la questione merita approfondimento.
Va premesso che l’incontro delle parti nella prima udienza di questo giudizio non ha sortito esito conciliativo.
Nei primi libelli, introduttivo del giudizio e di costituzione per resistere, la questione è stata incentrata essenzialmente sulla interpretazione dell’art. 21 co. 8 del d.p.r 633/72, attestandosi le parti su posizioni nettamente contrastanti, successivamente estesasi alla eccezione mossa dalla parte convenuta di improcedibilità dell’azione per inosservanza della disposizione di cui all’art. 1 comma 1 della legge 31.7.1997 n. 249 e della conseguente delibera 182/02 dell’Autorità per le garanzie delle telecomunicazioni, non avendo, l’attore, provveduto al previo tentativo obbligatorio di conciliazione.
Pure se introdotta assai tardivamente, precisamente in sede di conclusioni in ispregio al comma 3 dell’art. 320 c.p.c. che vuole che le parti precisino in prima udienza “difese ed eccezioni”, devesi rilevare che tale disposizioni per il processo davanti al giudice di pace non prevede sanzione per il caso di inosservanza, che, d’altronde, l’analoga disposizione contenuta nell’ultima parte del comma 2 dell’art. 167 c.p.c. per il giudizio avanti al Tribunale, è stata soppressa, e che infine, all’attore è stata data ampia possibilità di controdedurre.
L’eccezione che, per quanto sopra detto, è da considerarsi entrata nel processo, resta però subito vanificata dall’osservazione che l’organo competente per il tentativo obbligatorio di conciliazione (CO RE COM) non è stato ancora istituito in questa Regione e l’adire, in alternativa a questo “altri organi non giurisdizionali di risoluzione delle controversie” come espressamene previsto dall’art. 12 della Delibera 19.6.2002 n. 180 CONS, è soltanto facultizzato.
L’obbligatorietà della previa procedura conciliativa sancita dall’art. 1 co. 11 della legge 249/97 e ribadita come preclusiva del ricorso giurisdizionale dalla delibera 180/02 agli articoli 2 e 4, perde il suo carattere vincolante di fronte alla mancata possibilità concreta di attuarla.
Né può farsi riferimento all’alternativa prevista dall’art. 12 che è una semplice “facoltà” concessa all’utente, pertanto per nulla vincolante, tenuto anche conto che, mentre l’esito, cioè il verbale della conciliazione in sede Co RE COm “costituisce titolo esecutivo” (art. 11 co. 2), non altrettanto è detto per la conciliazione in altra sede (ad es. Camera di Commercio).
Liberato il campo da queste eccezioni preliminari che avrebbero escluso ogni discussione nel merito, va affrontato la prima impostazione della causa, e precisamente l’interpretazione dell’art. 21 co. 8 d.p.r. 633/72 emanato in tema di “Istituzione e disciplina dell’imposta sul valore aggiunto”.
Detto articolo va letto integralmente e recita esattamente al co. 1 “Per ciascuna operazione imponibile il soggetto che effettua la cessione del bene o la prestazione del servizio emette fattura (…) La fattura si ha per emessa all’atto della sua consegna o spedizione all’altra parte (…),
e al comma 8 “Le spese della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo” comma che, dopo varie vicissitudini legislative risulta cosi formalizzato nella sua ultima enunciazione avvenuta con d. lgs. 20.2.2004 n. 52.
La citazione normativa va completata con il richiamo dell’art. 1 del D.M. 8.5.1997 n. 197 che toglie ogni dubbio riguardo al fatto che “la bolletta telefonica costituisce fattura (…)”.
Orbene, essendo questione di pura interpretazione di norme, soccorre e vincola l’art. 12 delle preleggi che pone in prima istanza “il significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”.
Non è dubitabile che, nel caso di specie, la Wind è per legge obbligata ad emettere la fattura e tale è la bolletta telefonica.
Per effetto della sola interpretazione letterale possibile, la fattura (bolletta telefonica) si ha per emessa all’atto della sua consegna o spedizione all’altra parte.
Su questa premessa dell’attività imposta (emissione della fattura e consegna o spedizione all’altra parte) e concettuale (si ha per emessa all’atto della sua spedizione), la disposizione del comma 8 non può avere altro significato letterale che quello di ricomprendere fra le spese di emissione (la quale, come rilevato, si compie con la spedizione), anche l’affrancatur dovendo essa considerare “spesa di emissione”.
Per conseguenza la voce di € 0,50 che appare nella bolletta n. 6123358563 del 12.11.2003 sotto la voce “spese per la spedizione del conto telefonico” non è dovuta.
Detta voce è peraltro incomprensibile sotto altro aspetto, essendo notio che il costo di una affrancatura normale è, ed era all’epoca del pagamento, € 0,45.
I richiami ad altre disposizioni normative che si sono susseguite dal 1972 non trovano ragione di accoglienza sulla semplice considerazione che il suddetto art. 8 del d.p.r. 26.10.1972 n. 633 ha trovato la sua formulazione definitiva col recentissimo d. lgs. 20.2.2004 n. 52 la cui portata non può essere disattesa con richiamo a precedenti testi peril brocardo lex uvi voluti dixit.
Per amore di completezza non si può tuttavia sottacere che le argomentazioni avversarie, che traggono alimento soprattutto dalla natura del contesto normativo nel quale la norma in discussione è contenuta, di squisito carattere tributario, volto, come indicato nel titolo della legge, alla “istituzione e disciplina dell’imposta sul valore aggiunto”, in considerazione che in questo processo è posto in discussione invece un mero rapporto di carattere ed interesse privato (addebito di una spese effettiva), hanno indubbia suggestione di valenza, avvalorata peraltro anche dalla indubbiamente autorevole interpretazione della direttiva Ris 503348 del 28.11.1975 cui si rifà la convenuta.
Attesa la soccombenza di parte convenuta nel merito di una domanda (seconda azione) e l’effettiva dubbiezza interpretativa in merito alla prima, si ravvisano esistere giusti motivi per compensare le spese di lite nella misura di un terzo addossando gli altri due terzi alla parte convenuta Wind Telecomunicazioni, spese che si liquidano di ufficio nel loro totale in € 42 per sole spese (€ 30 per contributo unificato e € 12 per spese di notifica).
PQM
Il Giudice di Pace, definitivamente decidendo, ogni altra domanda, eccezione e deduzione disattesa
Accerta e dichiara
Non dovuta a Wind Telecomunicazioni per i motivi espressi in motivazione la somma di €0,50 esposta nella bolletta n. 6123358563 del 17.11.2004 quale spese di spedizione del conto telefonico;
Condanna
Wind Telecomunicazioni s.pa., in persona del legale rappresentante p.t., a rimborsare a Z.V. la somma di € 0,50 in virtù del riconoscimento di non debenza dichiarato dl Giudice di Pace di Trento con sentenza 545/04 del 20.9.2004.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese di questo giudizio.
Condanna inoltre Wind Telecomunicazioni a rimborsare all’attore le spese effettivamente sostenute nella misura di € 28.
Sentenza provvisoriamente esecutiva ex lege.
Così deciso in Trento il 6 agosto 2005
Il Giudice di PaceDott. Tullio Mosaner
Il CancelliereMaria Cataldo

Giudice di Pace Trento, sentenza 06.08.2005 n° 553

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice di Pace di Trento, dott. Tullio Mosaner, ha pronunciato la seguente
SENTENZA

Nella causa civile iscritta al n 135 del Registro Generale degli Affari Contenziosi per l’anno 2005 e promossa da

Ing. Z. G., domiciliato in Trento in Via XXX, rappresentato per delega ex art. 317 c.p.c. stesa in calce all’atto di citazione da dott. Martino Zulberti

Attore
Contro

Wind Telecomunicazioni s.p.a., con sede in Roma, Via Cesare Giulio Viola n. 48, in persona del legale rappresentante pro tempore
Convenuto

CONCLUSIONI

Per l’attore

“1. Piaccia all’Ill.mo Giudice adito accertare che la pretesa di Wind Telecomunicazioni s.p.a. al pagamento di € 0,50 quali spese di spedizione del conto telefonico, vantata nella bolletta n. 6123358563 è priva di titolo ai sensi del combinato disposto degli artt. 21 co. 8 d.p.r. 633/72 e 18 D.M. 197/97.
2. Piaccia all’Ill.mo Giudice adito condannare la convenuta a restituire la somma di € 0,50 pagata dall’attore a Wind e già dichiarata non dovuta con sentenza 545/04 del Giudice di Pace di Trento.
Vinte le spese”

Per la convenuta

“Preliminarmente: dichiararsi l’improcedibilità dell’azione per il mancato previo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione ai sensi dell’art. 1 co. 11 della legge 31.7.1997 n. 249;
nel merito rigettarsi ogni avversa domanda perché inammissibile, improcedibile ed infondata, con vittoria di spese diritti, onorari e rimborso spese generale ex L.P.”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atti di citazione notificati tramite Ufficiale Giudiziario della Corte d’Appello di Trento a mezzo del servizio postale nelle date 24.1.2005 e 4.2.2005 il sig. Z. G. citava avanti a questo Giudice di Pace la Wind Telecomunicazioni s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. ed esponeva:
di essere titolare di un contratto di telefonia con la Wind Telecomunicazioni s.p.a. in relazione al numero telefonico XXXX/XXXXXX;
che la Wind Telecomunicazioni emetteva in data 17.11.2004 la fattura 6123358563 che comprendeva anche il contributo per la spesa di spedizione sotto la voce “spese della spedizione del conto telefonico”, per la somma di € 0,50,
che tale addebito era in contrasto con il d.p.r. 633/72 che all’art. 21 co. 8 prevede che “le spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo”;
che la bolletta telefonica doveva considerarsi fattura e la spese per la sua spedizione doveva ritenersi contenuta in questo divieto di addebito all’utente.
Deduceva inoltre che una precedente analoga azione era già stata esercitata per l’accertamento della illegittimità dell’addebito della somma di € 0,50 in relazione ad altra precedente bolletta per la quale il Giudice di Pace di Trento, con sentenza n. 545/04, aveva sentenziato l’illegittimità dell’addebito.
Su queste premesse, concludeva per l’accertamento e la dichiarazione di mancanza di titolo della pretesa vantata da Wind Telecomunicazioni s.p.a. per la somma di € 0,50 inclusa nella bolletta 6123358563 del 17.11.2004 e per la restituzione della somma di € 0,50 pagata a titolo di spese di spedizione del conto telefonico nr. 6116301609 del 18.05.2004 riconosciuta non dovuta con la sentenza 545/04 del Giudice di Pace di Trento.
Alla prima udienza la convenuta si costituiva e resisteva alle domande, opponendo che l’invocato art. 21 del d.p.r. 26.10.1972, in relazione all’obbligo di emettere la fattura in occasione di operazioni imponibili ai fini IVA, limitava alle spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità il divieto di addebito e in esso non poteva annoverarsi anche la spesa si spedizione, argomentando in aggiunta che il d.p.r. citato si riferiva alla istituzione e disciplina dell’IVA e dettava norme intese a sancire obblighi e comportamenti a tale fine, quindi un carattere squisitamente tributari della normativa dal quale resterebbero escluse, anche per questa considerazione, le spese di spedizione della fattura per la diversità del titolo che le contraddistingue.
Adduceva ulteriormente che l’art. 21 invocato faceva un distinguo tra “emissione della fattura” e “consegna o spedizione” e che il divieto doveva necessariamente intendersi riferito solo alla prima (per le sue caratteristiche di natura tributaria) e non alle seconde che rientravano nel rapporto privato tra prestatore di servizio e committente.
Aggiungeva, in sede di conclusioni, l’eccezione di improcedibilità dell’azione per il mancato previo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi agli organi non giurisdizionali.
Concludeva chiedendo rigettarsi la domanda attorea perché inammissibile, improcedibile ed infondata con vittoria di spese.
Ritenuta la causa di natura documentale il Giudice di Pace, dopo rinvii chiesti dalle parti per l’esame delle rispettive deduzioni e la produzione di memorie e note conclusionali, la tratteneva in decisione.

MOTIVI IN FATTO E DIRITTO

Nulla quaestio sulla domanda qualificata “seconda azione” proposta per ottenere la restituzione della somma di € 0,50 disposta con sentenza 545/04 del Giudice di Pace di Trento.
Il giudicato, documentato con il deposito della sentenza invocata, annotata con la dichiarazione di irrevocabilità apposta dal cancelliere, copre ogni discussione e la domanda va accolta con la condanna di Wind Telecomunicazioni s.p.a. a restituire all’attore la somma di € 0,50 il versamento della quale alla Wind è stato comprovato dall’estratto conto bancario giugno 2004 ove, sotto la data 17.06.2004 (data di scadenza della bolletta telefonica) risulta essere stata pagata per intero la somma di €152,93, comprensiva appunto della somma di € 0,50 in questione.
Per quanto attiene la domanda di accertamento di non debenza della somma di € 0,50 contenuta nella bolletta n. 6123358563 del 17.11.2004 sotto la voce “spese della spedizione del Conto Telefonico”, la questione merita approfondimento.
Va premesso che l’incontro delle parti nella prima udienza di questo giudizio non ha sortito esito conciliativo.
Nei primi libelli, introduttivo del giudizio e di costituzione per resistere, la questione è stata incentrata essenzialmente sulla interpretazione dell’art. 21 co. 8 del d.p.r 633/72, attestandosi le parti su posizioni nettamente contrastanti, successivamente estesasi alla eccezione mossa dalla parte convenuta di improcedibilità dell’azione per inosservanza della disposizione di cui all’art. 1 comma 1 della legge 31.7.1997 n. 249 e della conseguente delibera 182/02 dell’Autorità per le garanzie delle telecomunicazioni, non avendo, l’attore, provveduto al previo tentativo obbligatorio di conciliazione.
Pure se introdotta assai tardivamente, precisamente in sede di conclusioni in ispregio al comma 3 dell’art. 320 c.p.c. che vuole che le parti precisino in prima udienza “difese ed eccezioni”, devesi rilevare che tale disposizioni per il processo davanti al giudice di pace non prevede sanzione per il caso di inosservanza, che, d’altronde, l’analoga disposizione contenuta nell’ultima parte del comma 2 dell’art. 167 c.p.c. per il giudizio avanti al Tribunale, è stata soppressa, e che infine, all’attore è stata data ampia possibilità di controdedurre.
L’eccezione che, per quanto sopra detto, è da considerarsi entrata nel processo, resta però subito vanificata dall’osservazione che l’organo competente per il tentativo obbligatorio di conciliazione (CO RE COM) non è stato ancora istituito in questa Regione e l’adire, in alternativa a questo “altri organi non giurisdizionali di risoluzione delle controversie” come espressamene previsto dall’art. 12 della Delibera 19.6.2002 n. 180 CONS, è soltanto facultizzato.
L’obbligatorietà della previa procedura conciliativa sancita dall’art. 1 co. 11 della legge 249/97 e ribadita come preclusiva del ricorso giurisdizionale dalla delibera 180/02 agli articoli 2 e 4, perde il suo carattere vincolante di fronte alla mancata possibilità concreta di attuarla.
Né può farsi riferimento all’alternativa prevista dall’art. 12 che è una semplice “facoltà” concessa all’utente, pertanto per nulla vincolante, tenuto anche conto che, mentre l’esito, cioè il verbale della conciliazione in sede Co RE COm “costituisce titolo esecutivo” (art. 11 co. 2), non altrettanto è detto per la conciliazione in altra sede (ad es. Camera di Commercio).
Liberato il campo da queste eccezioni preliminari che avrebbero escluso ogni discussione nel merito, va affrontato la prima impostazione della causa, e precisamente l’interpretazione dell’art. 21 co. 8 d.p.r. 633/72 emanato in tema di “Istituzione e disciplina dell’imposta sul valore aggiunto”.
Detto articolo va letto integralmente e recita esattamente al co. 1 “Per ciascuna operazione imponibile il soggetto che effettua la cessione del bene o la prestazione del servizio emette fattura (…) La fattura si ha per emessa all’atto della sua consegna o spedizione all’altra parte (…),
e al comma 8 “Le spese della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo” comma che, dopo varie vicissitudini legislative risulta cosi formalizzato nella sua ultima enunciazione avvenuta con d. lgs. 20.2.2004 n. 52.
La citazione normativa va completata con il richiamo dell’art. 1 del D.M. 8.5.1997 n. 197 che toglie ogni dubbio riguardo al fatto che “la bolletta telefonica costituisce fattura (…)”.
Orbene, essendo questione di pura interpretazione di norme, soccorre e vincola l’art. 12 delle preleggi che pone in prima istanza “il significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”.
Non è dubitabile che, nel caso di specie, la Wind è per legge obbligata ad emettere la fattura e tale è la bolletta telefonica.
Per effetto della sola interpretazione letterale possibile, la fattura (bolletta telefonica) si ha per emessa all’atto della sua consegna o spedizione all’altra parte.
Su questa premessa dell’attività imposta (emissione della fattura e consegna o spedizione all’altra parte) e concettuale (si ha per emessa all’atto della sua spedizione), la disposizione del comma 8 non può avere altro significato letterale che quello di ricomprendere fra le spese di emissione (la quale, come rilevato, si compie con la spedizione), anche l’affrancatur dovendo essa considerare “spesa di emissione”.
Per conseguenza la voce di € 0,50 che appare nella bolletta n. 6123358563 del 12.11.2003 sotto la voce “spese per la spedizione del conto telefonico” non è dovuta.
Detta voce è peraltro incomprensibile sotto altro aspetto, essendo notio che il costo di una affrancatura normale è, ed era all’epoca del pagamento, € 0,45.
I richiami ad altre disposizioni normative che si sono susseguite dal 1972 non trovano ragione di accoglienza sulla semplice considerazione che il suddetto art. 8 del d.p.r. 26.10.1972 n. 633 ha trovato la sua formulazione definitiva col recentissimo d. lgs. 20.2.2004 n. 52 la cui portata non può essere disattesa con richiamo a precedenti testi peril brocardo lex uvi voluti dixit.
Per amore di completezza non si può tuttavia sottacere che le argomentazioni avversarie, che traggono alimento soprattutto dalla natura del contesto normativo nel quale la norma in discussione è contenuta, di squisito carattere tributario, volto, come indicato nel titolo della legge, alla “istituzione e disciplina dell’imposta sul valore aggiunto”, in considerazione che in questo processo è posto in discussione invece un mero rapporto di carattere ed interesse privato (addebito di una spese effettiva), hanno indubbia suggestione di valenza, avvalorata peraltro anche dalla indubbiamente autorevole interpretazione della direttiva Ris 503348 del 28.11.1975 cui si rifà la convenuta.
Attesa la soccombenza di parte convenuta nel merito di una domanda (seconda azione) e l’effettiva dubbiezza interpretativa in merito alla prima, si ravvisano esistere giusti motivi per compensare le spese di lite nella misura di un terzo addossando gli altri due terzi alla parte convenuta Wind Telecomunicazioni, spese che si liquidano di ufficio nel loro totale in € 42 per sole spese (€ 30 per contributo unificato e € 12 per spese di notifica).
PQM
Il Giudice di Pace, definitivamente decidendo, ogni altra domanda, eccezione e deduzione disattesa

Accerta e dichiara
Non dovuta a Wind Telecomunicazioni per i motivi espressi in motivazione la somma di €0,50 esposta nella bolletta n. 6123358563 del 17.11.2004 quale spese di spedizione del conto telefonico;
Condanna
Wind Telecomunicazioni s.pa., in persona del legale rappresentante p.t., a rimborsare a Z.V. la somma di € 0,50 in virtù del riconoscimento di non debenza dichiarato dl Giudice di Pace di Trento con sentenza 545/04 del 20.9.2004.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese di questo giudizio.
Condanna inoltre Wind Telecomunicazioni a rimborsare all’attore le spese effettivamente sostenute nella misura di € 28.
Sentenza provvisoriamente esecutiva ex lege.
Così deciso in Trento il 6 agosto 2005
Il Giudice di PaceDott. Tullio Mosaner
Il CancelliereMaria Cataldo
(Sentenza 553/05)

Giudice di Pace di Carinola, sent.30 Luglio 2005

UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI CARINOLA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice di Pace, in persona dell’avv. Pietro Tudino, ha pronunciato la seguente
s e n t e n z a
nella causa civile ìscrìtta in epigrafe avente ad oggetto ”Ripetizione dell’indebito ex art. 2033 cc.”
TRA
XXXX , elett.te domiciliato in Mondragone (CE) , presso lo studio dell’Avv.to XXXX , giusta procura a margine dell’atto di citazione
ATTORE

E
“TELECOM ITALIA ” SpA in persona del legale rapp.nte p.t domiciliato per la carica presso la sede della società ed el.te in Caserta presso lo studio dell’avv XXXX
CONVENUTA

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione, ritualmente notificato ,L’odierno attore evocava l’intestato Ufficio ,al fine di richiedere l’accertamento dell’indebito oggettivo in relazione alle somme di danaro relative alla faturazione e spedizione del conto telefonico indebitamente poste dalla convenuta a carico del proprio assistito in violazione delle norme che regolano la materia (D.P.R.633.72)
A fondamento della domanda parte attorea deduceva infatti che a far data dall’anno 1999 la convenuta società, quale organo fornitore del servizio telefinico ad uso residenziale identificabile all’utenza 0823977957, aveva indebitamente addebitato i costi della spedizione delle fatture inerenti il proprio conto telefonico in violazone del disposto di cui all’art. 21 DPR. Cit. il quale testualmente recita:…”le spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo…” .
La parte attorea chiedeva pertanto acccogliersi la domanda e sentir condannare la convenuta alla restituzione dell’indebito pagamento effettuato il tutto con vittoria spese e competenze di giudizio ed onorari di causa
Incardinata la lite, si costituiva la TELECOM spa la quale, a mezzo comparsa di risposta a firma del procuratore avv.XXXX , eccepiva in rito il difetto di Giursdizione del GdP in favore della Commissione tributaria territorialmente competente , rappresentando in ogni caso che la domanda andrebbe comunque qualificata inammissibile per la carenza del previo tentativo di conciliazione presso gli sportelli regionali istituiti ex d. leg. 259-03. .
Incardinata la lite e fallito in concreto il tentativo di conciliazione in sede giudiziale , si procedeva alla trattazione e quindi, ritenuta la causa fondata su prova documentale, essa si assegnava a sentenza all’udienza del 14.6.05 sulla scorta delle rispettive richieste delle parti precisate a verbale con assegnazione di termine di gg. 10 a note.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente occorre dire che l’attuale vicenda, attinente a contratti formati tra le parti a mezzo di appositi modelli e/o formulari predeterminati (art.1342 cc) risulta attualmente disciplinata dalla L.63.03 di conversione al D.L. 18.03 con la conseguenza che questo GDP non puo’ decidere secondo equità ma secondo diritto.
In via del tutto preliminare deve essere accolta la eccezione procedurale mossa da parte attorea quanto al difetto dello “ius postulandi” in capo all’attuale procuratore avv. XXXX per carenza di ogni effettiva indicazione della legitimazione a rapresentare la società da parte dell’avv. XXXX . Come da consolidata giurisprudenza di legittimità (ex multis cfr. cass II sez. n.14455-03 Pres. Spadone ) occorre infatti che della qualità di legale rappresentante di una determinata persona giuridica sia data prova scritta nel senso che la costituzione in giudizio è invalida laddove sia omessa ogni forma di allegazione di atti e/o documenti idonei a dismostrare l’effettiva qualità del soggetto che gestisce il potere di rappresentanza. Nel caso di specie emerge che l’avv. XXXX sarebbe stato investito del mandato alle liti da parte di certo avv. XXXX il quale, pur asseritamente dichiaratosi legale rapp.te della società convenuta non fornisce di fatto alcun elemento documentale idoneo a legittimarne la sua qualità. Ne discende l’irritualità dell’intera costituzione in giudizio di parte convenuta.
Ancora in via preliminare, si afferma la giurisdizione del Gudice ordinario a conoscere della presente questione la quale, non riguardando pagamenti di tributi , appare piuttosto conducente ad una richiesta di ripetizione dell’indebito oggettivo, rientrante ratione materiae nella cognizione del Giudice ordinario e quindi, visto il valore della causa, attribuibile alla competenza del GdP.
Va inoltre respinta l’eccezione di inammissibilità dell’azione per mancanza del previo tentativo di conciliaizione innanzi al CO. RE.COM per due ordini di ragione;
La natura della causa (ripetizione dell’indebito nell’accezione normativa di cui all’art. 2033 cc. ) esclude che possa attribuirsi valenza oblbigatoria a tale procedura di carattere amministrativo in quanto trattasi di norma speciale non suscettibile di interpretazione estensiva al di fuori delle meterie aventi ad oggetto accordi di diritto privato in tema di telecomunicazioni , mentre - secondo l’impostazione di parte attorea – la presente azione sarebbe stata iniziata a salvaguardia di un diritto soggettivo protetto da una specifica norma di legge imposta a livello codicistico;
in ogni caso, va detto che l’odierna parte attorea, come risulta dalla documentazione acclusa alla propria produzione, ha di fatto promosso il tentativo di conciliazione presso i locali sportelli della Camera di commercio e che esso non si è perfezionato , proprio per l’assenza della controparte TELECOM spa.
Venendo al merito della vicenda, va detto che l’odierna azione , già in passato proposta in altre sedi giudiziarie , è stata di fatto oggetto di variegate (e spesso contrastati ) decisioni da parte dei vari Giudici di merito; la contradditorietà delle pronunce si fonda di fatto proprio sull’analisi del presupposto normativo richiamato dall’attore nel proprio atto di citazione. Il problema nodale della vicenda sta di fatto nella individuazione delle voci di spesa richieste da TELECOM spa e nella naturale contrapposizione tra le voci di spesa relative alla fatturazione del conto telefonico (inesigibili da parte della TELECOM stante il chiaro divieto previsto dall’art. 21 comma 8 D.P.R. 633.72 ) e quelle invece destinate alla spedizione della fattura, come tali non sottoposte al divieto di cui alla norma succitata . Nel caso di specie, alla luce della recentissima sentenza emessa dal G.M. presso il Tribunale di Locri che in questa sede si ritiene di condividere, si è statuito che esista una evidente diversità ontologica tra la fatturazione del conto e la successiva spedizione della bolletta dal momento che , mentre la prima attiene alle operazioni contabili e fiscali dell’impresa ed ha carattere obbligatorio , la seconda ha natura eventuale , nel senso che puo’ avvenire anche con modalità diverse o addirittura non verificarsi affatto (come si vedrà in seguito).
Orbene, alla luce delle recenti normative in materia, coordinate con la lettura delle condizioni regolatrici dell’’abbonamento al servizio telefonico (come disciplinate all’art. 30 del D.M. 8 Maggio 1997 n. 197) , emerge che “..ogni spesa, imposta o tassa inerente il contratto di abbonamento…è a carico dell’abbonato , salvo che non sia diversamente disposto …” ed ancora, alla luce delle risoluzioni ministeriali del 28.11.75 e del 7.7.78, “ il divieto posto dall’art. 21…non concerne le spese per l’invio a domicilio dei documenti , bensi’ le spese di emissione della fattura…”.
Cio’ induce a ritenere, ancora una volta, che le fasi della fatturazione e della spedizione siano ben distinte e sottoposte a diversi regimi giuridici.
Altro aspetto riguarda la pretesa vessatorietà delle condizioni generali di contratto , come ventilato da parte attorea, e segnatamente di quella parte, individuata al punto VI dell’art. 14 nella quale si prevede che “le spese postali di spedizione della fattura sono addebitate al cliente…”. Secondo l’impostazione attorea tale norma determinerebbe di fatto uno squilbrio contrattuale in favore del gestore del servizio telefonico in danno del singolo consumatore che non avrebbe di fatto alcuna alternativa se non quella di pagare per un servizio unilateralmente imposto dal c.d. contraente forte. La questione appare suggestiva ma di scarso fondamento giuridico; ed infatti questo GdP non ritiene che tale disposizione sia di fatto pregiudizievole nei confronti dell’utente per un duplice ordine di ragioni;
a)in primo luogo la somma richiesta appare congrua in rapporto ad un servizio comunque svolto da Telecom quanto alla possibilità per il privato cittadino di ottenere, presso il domicilio previamente indicato, i dati relativi alle telefonate effettuate ed i relativi costi ;
b)in secondo luogo tale attività di spedizione a carico del fruitore del servizio non è unilateralmente imposta dal contraente forte (in questo caso potrebbe ipotizzarsi una vessatorietà della clausola per violazione dell’art. 1341 secondo comma cc. ) bensi’ rimessa comunque alla volontà del consumatore il quale, a sua richiesta, puo’ optare per diverse modalità di pagamento delle fatture senza aggravi di spesa.
Ed infatti, a mente dell’art. 53 D.P.R. 523.84 (recepito dalla normativa di cui al già citato decreto ministeriale 197-97 ed applicabile al caso de quo) “la società …provvede alla riscossione dei corrispettivi dei servizi forniti agli abbonati e di quant’altro dovuto dagli stessi …anche per cio’ che concerne i canoni di spettanza dell’amministrazione di cui all’art. 263 del codice P.T. mediante bollette periodiche che provvede a spedire al domicilio degli abbonati…addebitando le sole spese postali delle fatture commerciali aperte, salva la facoltà per gli abbonati di provvedere, senza addebito di spese, al ritiro delle bollette presso gli uffici della società…”.
Infine, ad ulteriore riprova della non vessatorietà della clausola, va detto che è possibile per il singolo consumatore , attraverso il portale offerto via internet (www.187.it) dalla stessa società telefonica convenuta ottenere , con il sistema della posta elettronica, i dati relativi alla fatturazione ed ai relativi costi del traffico telefonico effettuato senza aggravi di spese di spedizione.
Ne deriva l’assoluta insussistenza probatoria della domanda che deve in questa sede esser respinta. Attesa la mancata formale costituzione di parte convenuta e la stessa incertezza interpretativa che regola la materia de qua appare conforme a giustizia compensare tra le parti le spese di lite.
PQM
Il GdP di Carinola, definitivamente pronunciando sulla causa, cosi’ provvede;
A)dichiara la carenza dello Ius postulandi di parte convenuta per difetto di rappresentanza ;
B)letto l’art. 2697 cc.RIGETTA la domanda attorea per insussistenza probatoria;
C)compensa tra le parti le spese di lite
Carinola 30 Luglio 2005 il GdP

Giudice di Pace di Casoria, sent. 12 Luglio 2005

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice di Pace di Casoria (NA) dott.ssa Mirella Pescione
ha pronunciato la seguente
SENTENZA

nella causa iscritta al n. 2961 del R.G. dell'anno 2005
TRA
M.S., elettivamente domiciliato in Casoria alla via Matteotti 96, presso lo studio degli avv.ti Letizio Galdi ed Antonio Alfiero che lo rapp. e dif. giusta procura a margine dell'atto di citazione
ATTORE
E
E.N.E.L. Distribuzione s.p.a., in persona del legale rapp.te p.t., elettivamente domiciliata in Massalubrense alla via Spina 05 presso lo studio degli avv.ti Tommaso Spinelli Giordano e Leonardo Peronesti che la rappr. e dif., come da procura a margine dell'atto di citazione;
CONVENUTO
Oggetto: risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale da black out.
Conclusioni : come da verbali di causa.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione ritualmente notificato, l'attore esponeva:
- di aver stipulato contratto di somministrazione di energia elettrica con l'E.N.E.L. Distribuzione s.p.a., numero cliente 845681902, relativo all'appartamento sito in Casoria al p.co Piccirillo, civico 37, piano 6°;
- che alle ore 03:25 della domenica del 28 settembre 2003 su tutto il territorio nazionale, ed in particolare in Campania, vi è stata una interruzione della somministrazione di energia elettrica durata circa 15 - 18 ore;
- che tale evento ha determinato uno stravolgimento delle normali attività dell'istante e della sua famiglia, cui il black-out ha impedito di attendere a quelle occupazioni cui era solito dedicarsi nel giorno settimanale festivo;
- che il contratto tra il consumatore e l'E.N.E.L. rientra nell'ambito dei contratti a prestazioni corrispettive, precisamente di somministrazione di cui all'art. 1559 e ss. c.c.,
- che per effetto della sottoscrizione del contratto l'Enel Distribuzione assume l'obbligo di mantenere a disposizione del somministrato una quota di energia elettrica (c.d. "impegno di potenza"), configura una obbligazione ontologicamente distinta rispetto a quella di erogazione dell'energia, ma accessoria ad essa.
Con il predetto atto, l'istante chiedeva, previa declaratoria di inadempimento, contrattuale o extracontrattuale, della Enel Distribuzione S.p.a. condannare la stessa al pagamento del danno patrimoniale e del danno esistenziale come sopra richiesti, stimati in quella somma ritenuta di giustizia entro € 1.032,00 con vittoria di spese diritti ed onorario di causa.
All'udienza di comparizione si costituiva l'Enel. Distribuzione s.p.a., depositando il proprio fascicolo di parte, impugnando la domanda perché inammissibile, improcedibile, nonché infondata in atto ed in diritto. Il procuratore della convenuta in particolare eccepiva che l'interruzione energetica era dovuta a causa non imputabile alla stessa, ai sensi dell'art. 1218 c.c. in quanto l'energia elettrica non gli era stata fornita, come per legge, dal Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale (G.R.T.N.) per la caduta di un albero in territorio svizzero a causa di un uragano, e tale circostanza era da considerarsi causa di forza maggiore, né l' Enel Distribuzione s.p.a. poteva premunirsi rispetto a tale evento, mediante approntamento di centrali di produzione di riserva e relative reti di trasmissioni in quanto ciò le è precluso per legge; che la Carta dei Servizi Enel, in caso di inadempimento, non prevede alcun indennizzo forfettario, chiedeva pertanto il rigetto della domanda con vittoria di spese.
Prodotta la documentazione, la causa sulle rassegnate conclusioni veniva riservata a sentenza in data 23-05-05.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La domanda è fondata e merita, per quanto di ragione, accoglimento.
Dalla esibita documentazione, non disconosciuta dalla convenuta, deve ritenersi la sussistenza della titolarità, sia da lato passivo che attivo, del rapporto giuridico dedotto in giudizio (contratto di somministrazione di energia elettrica).
Va, preliminarmente, chiarito il rapporto che intercorre tra l' Enel s.p.a. e la convenuta Enel Distribuzione s.p.a..
Al riguardo la convenuta Enel Distribuzione s.p.a. sostiene che con l'entrata in vigore del D. Lgs. 79/99, l'Enel, già costituita in s.p.a. ai sensi del D. Lgs. 333/92, ha costituito, per legge, società separate per lo svolgimento di attività connesse all'utilizzo di energia, ed opera solo nel campo della distribuzione elettrica e di vendita ai clienti, mentre l'attività di trasmissione e di dispacciamento sono state riservate dallo Stato ed attribuite in concessione al Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale (G.R.T.N.).
Invero, ai sensi del richiamato Decreto legislativo, abolitore del monopolio delle attività nel settore elettrico, ed in particolare degli artt. 3 , punto 4, e 13, l'Enel s.p.a., pur mantenendo la proprietà delle reti, ha istituito separate società per azioni per lo svolgimento delle attività di produzione, distribuzione e vendita ai clienti.
A seguito, poi, dell'emanazione del D. M. del 21/01/2000, l'Enel s.p.a. ha assunto la titolarità e le funzioni di Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale, istituendo l'Enel Distribuzione s.p.a., per la stipula con gli utenti di contratti per la somministrazione di energia elettrica, l'Enel Produzione ed altre s.p.a.; tutte queste società (Enel Distribuzione s.pa. compresa) sono controllate dall'Enel s.p.a..
Deve ritenersi, pertanto, che anche se l'attività di autoproduzione dell'energia elettrica (con la creazione di separate s.p.a. per lo svolgimento dell'attività di produzione da un lato e di distribuzione e stipula di contratti di somministrazione dall'altra) sia stata svincolata dalle funzioni riservate all'Enel s.p.a., quest'ultima, ai sensi dell'art. 13 del D. Lgs. 79/99, conservi, tuttavia, un preciso interesse al corretto esercizio di tali attività, assumendo funzioni di indirizzo strategico e di coordinamento dell'assetto industriale e delle attività esercitate dalle società da essa controllate, ivi incluse quelle gestite dalla Enel Distribuzione s.p.a. (cfr.: GdP di Marcianise, dott. M. Cantiello, del 29-09-04).
Con sentenza della IV sezione 4700/02, infatti, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la trasformazione dell'Enel in s.p.a. non influisce sulla sua qualità di concessionario in perpetuo della generazione di energia elettrica, poiché trattasi di società costituita al fine principale di gestire, ex artt. 1 e 3 del già richiamato D. Lgs. 79/99, anche attraverso società controllate le attività di produzione e distribuzione di energia.
Tale posizione di preminenza dell'Enel in materia di circolazione di energia elettrica, anche dopo la sua trasformazione in s.p.a, è stata, infine, evidenziata da pronunce della magistratura amministrativa che ha escluso che la semplice veste formale di s.p.a. sia idonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti che, in mano al controllo maggioritario dell'azionista pubblico, continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi pubblici (TAR Valle D'Aosta 126/99; Cons Stato 4711/02, 1206/01; TAR Lazio 917/02 e TAR Toscana 24/01). Il Giudice Amministrativo ha, altresì, sottolineato che le società derivanti dalla trasformazione di enti pubblici conservano connotazioni inerenti alla loro originaria natura pubblicistica, continuando, come nel caso di specie, ad essere affidatarie della cura di rilevanti interessi pubblici la cui tutela non può risultare soppressa solo in conseguenza della mutazione della veste formale del soggetto giuridico che, per il resto, mantiene inalterate le proprie funzioni e la propria connotazione pubblicistica.
Seppure con diverse finalità anche la Corte Costituzionale con sent. 466/93 ha affermato la neutralità della veste formale di s.p.a. (apparendo evidente che la gestione del servizio di produzione e distribuzione di energia elettrica tramite società controllate costituiscano un servizio pubblico inteso al soddisfacimento di bisogni generali della collettività), trattandosi, nel caso dell'Enel s.p.a., di società costituita per il principale fine di gestire attraverso le società controllate (tra cui l'Enel Distribuzione s.p.a.) le attività di produzione e di distribuzione dell'energia elettrica.
Per converso, è da ritenere che le società controllate (Enel Distribuzione s.p.a. e Produzione s.p.a.), svolgono attività prevalentemente in favore della controllante, per cui, nel perdurare di tale stato di cose, nonostante lo scorporo delle funzioni (produzione e distribuzione attraverso la creazione di solo formalmente distinti soggetti giuridici) deve ritenersi che il soggetto passivo rimanga sempre il medesimo (Enel s.p.a.).
Infatti, come anche affermato dalla Corte di Giustizia CE (18-11-99, C – 107/98 Teckal, punti 50 e 51), sia pur in ambito di appalti pubblici, la costituzione di soggetti con autonoma personalità giuridica non è di per se sufficiente ad escludere l'appartenenza di quei soggetti all'apparato che li controlla. Per tanto deve ritenersi che le società controllate sono un organismo di diritto pubblico, svolgenti attività finalizzata ai bisogni della società controllante, nella cui sostanza costituiscono una divisione, solo formalmente costituita da soggetti distinti con la conseguenza che trattasi di soggetti che “partecipano” alle stesse finalità della controllante anche sotto il profilo dello scopo del soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.
Passando al merito deve ritenersi fatto pacifico l'avvenuta sospensione della somministrazione dell'energia elettrica nella zona di residenza dell'attore in data 28 Settembre 2003 dalle ore 03,25 alle ore 20,24; tale circostanza è stata, infatti, riconosciuta anche dalla convenuta nelle proprie difese.
È, altresì, pacifica l'applicazione della disciplina di cui agli artt. 1559 ess. c.c. stante la sussistenza tra le parti di un contratto di somministrazione di tipo continuativo e di consumo avente ad oggetto la fornitura di energia elettrica. Tale contratto di somministrazione è, per sua natura, destinato a soddisfare, ad intervallo di tempo costante, bisogni periodici e continuativi dell'utenza attraverso la costituzione di un rapporto durevole.
L'essenza di tale contratto consiste nel fatto che il somministratore, nell'impegnarsi a soddisfare i bisogni futuri del somministrato, assume su di se, oltre che l'obbligo di apprestare i mezzi necessari per l'adempimento, anche i rischi della fornitura, costituendo quest'ultima l'alea normale del contratto (ex multis: Cassazione sent. n° 2359/1968) quale proiezione delle prestazioni nel futuro (cfr.:GdP di Mercato Sanseverino, dott. G Basso, sent. 599/05).
La mancata esatta esecuzione del contratto di fornitura di energia elettrica obbliga la parte inadempiente al risarcimento dei danni (artt. 1218, così come richiamato dall'art. 1570 c.c.)
È pur vero che l'art. 1218 c.c., in tema contrattuale, detta la regola generale secondo cui il debitore può liberarsi delle conseguenze dell'inadempimento se prova che l'inadempimento stesso è da ricondurre a causa a lui non imputabile, tuttavia, secondo costante interpretazione giurisprudenziale tale prova deve essere rigorosa, piena e completa e deve comprendere anche la dimostrazione della mancanza di colpa del debitore, sotto qualsiasi profilo, dovendosi, diversamente, presumersi nel medesimo la sussistenza di tale elemento soggettivo (Cass. sent. 7604/96), tale non è nel caso in oggetto.
Ne caso in oggetto deve rilevarsi che nessuna prova è stata offerta in merito a tale pretesa incolpevolezza e che, in ogni caso, la richiesta prova testimoniale, non ammessa poiché ritenuta superflua, verteva, in sostanza, unicamente sulla circostanza della cessazione di ricezione di energia elettrica della Cabina Primaria di Casoria 220, che alimenta l'utenza attorea, dalle ore 03,25 alle ore 20,24 del 28-09-03, e non sulle motivazioni di tale cessazione.
Quanto, infine, all'assumere quale fatto notorio, come prospettato dalla convenuta, la circostanza che l'interruzione della energia elettrica fu provocata dalla caduta di un albero in regione Svizzera a seguito di un uragano, devono, altresì, ritenersi fatti notorio i risultati a cui è pervenuto l' ufficio federale svizzero dell'energia (Ufe), a cui i media hanno dato notevole risalto, a conclusione di una inchiesta voluta dal ministero svizzero dell'energia (Datec) nelle quali si evidenziano le responsabilita' dei gestori italiano e francese che, non rispettando i flussi di riferimento, in un “conflitto irrisolto fra gli interessi commerciali delle societa' e dei Paesi interessati e i presupposti tecnici e giuridici per un esercizio sicuro delle reti”, “non tengono sufficientemente conto dei criteri di sicurezza”.
Ad analoghe conclusioni è pervenuta la Commissione d'Indagine disposta dai gestori delle reti (TSO), riuniti in ambito UCTE, dei cinque paesi (Austria, Francia, Italia, Slovenia e Svizzera) coinvolti nel black out del 28-09-03. Tale Commissione ha accertato che al momento del black out l'Italia importava fino a 300mw in più rispetto ai programmi concordati, e che a causa della mancata percezione dell'urgenza rappresentata dal sovraccarico sulla linea San Bernardino e richiesta di contromisure portate a termine tardivamente dal GRTN italiano (riduzione delle importazioni di 300mw), il sistema italiano ha avuto un collasso dopo la separazione dal sistema UCTE, collasso dovuto alla strutturazione interna propria della rete e che, pertanto non possono essere imputate ai richiamati problemi verificatisi oltralpe.
Deve, inoltre, rilevarsi che nel D.P.C.M. Schema generale di riferimento della Carta dei Servizi del Settore Elettrico pubblicato sulla G.U. del 23-09-95, serie generale n. 223, si legge al punto 2.2 “costituisce impegno prioritario delle aziende garantire un servizio continuo e regolare e ridurre la durata di eventuali disservizi”, al punto 2.5 “le aziende perseguono l'obbiettivo del progressivo, continuo miglioramento dell'efficienza e dell'efficacia del servizio, adottando soluzioni tecnologiche, organizzative e procedurali più funzionali allo scopo” ed ancora la punto 3.4.2 “le aziende indicano il numero medio annuo per utente di interruzioni accidentali lunghe, cioè con durata maggiore di tre minuti”.
L'Autorità per l'Energia Elettrica ed il Gas, infine, con delibera 112/03 ha ritenuto la necessita della operatività di un sistema di difesa contro le perturbazioni del sistema elettrico in grado di riconoscere preventivamente eventuali criticità, mentre il TAR Lombardia Milano (sez. II° 20/11/2002 n° 4515,) ha ritenuto che “ le prescrizioni attinenti alla produzione, alla regolazione, all'erogazione ed ai livelli di qualità, dettate dall'Autorità per l'Energia Elettrica, e il Gas, ai sensi dell'art. 2 comma 12 lettera h, L. 14 novembre 1995 n° 481, sono suscettibili di tradursi, se guardate sotto il profilo dell'adempimento delle prestazioni di un rapporto obbligatorio, in comportamenti attuativi del contratto individuale di utenza, comportamenti doverosi, quindi, nell'ottica dell'esatto adempimento delle reciproche obbligazioni scaturenti dal contratto”.
Alla luce di quanto fin ora esposto appare evidente la responsabilità per inadempimento contrattuale della convenuta, ciò soprattutto se si considera che il black-out del settembre del 2003 era stato già preceduto da altro, seppur più breve durata, nel giugno dello stesso anno, che aveva evidenziato l'inadeguatezza del sistema di somministrazione dell'energia elettrica, nonché la mancata diligenza della convenuta che avrebbe potuto impedire il secondo black out, durato negli altri paesi coinvolti tempi molto più accettabili, garantendosi energie alternative.
Dall'accertamento dell'inadempimento contrattuale discende che la parte inadempiente sia tenuta al risarcimento dei danni patiti dalla controparte, dovendosi ritenere che, nel caso di contratto di somministrazione di energia elettrica, per costante dottrina e giurisprudenza, debba ravvisarsi, oltre l'obbligo principale della somministrazione anche quella accessoria derivante dal c.d. impegno di potenza. Quest'ultimo costituisce una prestazione continua, accessoria e strumentale a quella principale della fornitura, e si sostanzia in una nell'obbligo del somministrante di predisporre e mantenere l'impianto in modo da tenere a disposizione dell'utente una determinata quantità di energia, a cui corrisponde un corrispettivo fisso, da parte dell'utente, da pagarsi periodicamente e che viene a maturare contemporaneamente al consumo di energia.
Per quanto riguarda il danno patrimoniale, a causa della eccessiva durata della interruzione della corrente elettrica è da ritenersi, per comune esperienza, l'avaria di alcuni dei cibi che costituiscono le normali scorte alimentari di una famiglia e che necessitano di costante refrigerazione (latte, carne, burro, generi congelati), anche in considerazione del periodo ancora caldo, il 28 Settembre, in cui si è verificata l'interruzione di energia elettrica.
Ritenuto, pertanto, la quantità di scorte mediamente deperibili nelle condizioni de quibus, in relazione ad una famiglia media, si liquidano, ex art. 1226 c.c., per il solo danno patrimoniale, la somma di € 75,00.
Per quanto attiene al danno esistenziale si osserva, in primo luogo che dalla stessa sussistenza, fatto pacifico di questo giudizio, della interruzione della energia elettrica verificatasi nel giorno di domenica dalle ore 03,25 sino alle ore 20,24, deve farsi discendere anche la prova del danno.
Non vi è dubbio, infatti, che l'interruzione di energia elettrica per tutto il giorno domenicale ha determinato la rinuncia da parte dell'istante di tutte o molte di quelle attività di riposo, ricreazione e svago che costituiscono la normale aspettativa di ogni essere umano, ed ha necessariamente determinato una modifica negativa della vita dell'istante, consistente nell'alterazione delle normali attività dell'individuo (pranzo domenicale con amici e familiari, televisione, cinema, etc. ) e che, pertanto, tale modifica non deve essere oggetto di una specifica prova.
Tali alterazioni, pur non accertabili medicalmente, perché non sfocianti in una patologia come nel caso del danno biologico ledono, tuttavia, diritti degli individui di rango costituzionale e tutelati dall'ordinamento.
La delusione di non poter svolgere le normali attività di svago dominicale, che invece viene trascorsa nell'attesa del rispristino della somministrazione elettrica, costituisce, infatti, una lesione del diritto della persona inquadrabile tra quelli tutelati dall'art. 2 della Costituzione. Il riconoscimento della persona umana, infatti, si sostanzia anche attraverso il rispetto dei desideri e delle aspettative che ognuno può avere in dati momenti della sua vita e che, giustamente, trovano tutela nell'ampio dettato del richiamato art. 2 della Costituzione. La lesione della personalità del soggetto è suscettibile di tutela, indipendentemente dallo specifico interesse leso che può anche non avere una diretta rilevanza costituzionale, ma va tutelato ogni qualvolta configuri una alterazione della manifestazione della personalità tutelata costituzionalmente ex art. 2 della costituzione (App. Milano 14-02-03).
Il danno esistenziale è, quindi, individuabile, come nel caso di specie, ove sia accertata una modificazione peggiorativa, apprezzabile per intensità e qualità, nella sfera del soggetto leso, tra cui va fatta rientrare l'alterazione del diritto alla normale qualità della vita ovvero alla libera estrinsecazione della personalità (App. Milano 14-02-03).
Quanto alla liquidazione del danno esistenziale risarcibile, la stessa non può essere effettuata che con il ricorso all'equità ex art. 1226 c.c., metodo allo stato ritenuto maggiormente praticabile e che, stante la particolare natura del danno in oggetto, appare oltremodo opportuno. Pertanto lo scrivente Giudicante, tenuto conto di tutte le specificità del caso concreto (qualità dell'interesse violato, intensità della violazione e sua durata), condanna l'Enel distribuzione s.p.a. al pagamento in favore dell'istante della somma di € 225,00. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, d'ufficio, tenuto conto dell'attività svolta e del valore della causa attribuito con sentenza, come in dispositivo, con attribuzione ex art. 93 c.p.c. al procuratore dell'istante, anticipatario.
P.Q.M.
Il Giudice di Pace, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da Marciano Sabino nei confronti dell'ENEL DISTRIBUZIONE s.p.a., ogni contraria accezione o deduzione reietta, così provvede:
Dichiara l'inadempimento contrattuale dell' Enel Distribuzione in merito ai fatti di cui in narrativa
per l'effetto condanna la stessa, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento, in favore dell'istante della somma di € 75,00 per il danno patrimoniale e di € 225,00 per il danno esistenziale;
condanna, inoltre, i convenuti, al pagamento, in favore dei procuratori anticipatari, avv.ti Letizio Galdi ed Antonio Alfiero, delle spese, diritti ed onorari del presente giudizio che si liquidano, ai sensi del D.M. 08-04-04, n. 127, in complessivi € 530,00 di cui € 50,00 per spese, nonché il 12,5% delle spese generali, IVA e CPA, oltre le successive occorrende.
La presente sentenza è esecutiva ex lege. Così deciso in Casoria, lì 12 Luglio 2005.

IL GIUDICE DI PACE (dott.ssa Mirella Pescione).

Trib. Bari , sent. 20.06.05

REPUBBLICA ITALIANA
- IN NOME DEL POPOLO ITALIANO -

Il Tribunale di Bari, Seconda Sezione Civile, composto dai signori magistrati:

1. Dott. Luigi DILALLA - Presidente
2. Dott. Nicola MAGALETTI - Giudice
3.Dott.Luigi AGOSTINACCHIO –Giudice Relatore
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di primo grado iscritta nel registro generale affari contenziosi col numero d'ordine 11790 dell'anno 2004

TRA

Banca (omissis), in persona dell'amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata (omissis) rappresentata e difesa dall’avv. (omissis), in virtù di procura in calce alla copia dell’ingiunzione di pagamento notificata in data 18.10.2004



OPPONENTE
contro
(omissis), elettivamente domiciliati in Bari alla Via (omissis) presso lo studio dell' avv. (omissis), dal quale sono rappresentati e difesi in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta del 13.12.2004
OPPOSTI
* * * * * * * * * * *
All'udienza collegiale deIl'11/05 2005, fissata per la discussione ex art 2 D.L.vo n. 5/2003, la causa veniva riservata per la decisione sulle conclusioni rassegnate rispettivamente dagli opposti, nella istanza di fissazione di udienza ex art. 8 D.L.vo n. 5/2003, e dall'opponente, nella nota di precisazione ex art. 10 I comma della medesima normativa.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso ex artt. 633 e ss.gg. c.p.c. depositato in data 2 giugno 2004, i Sigg.ri (omissis), in proprio e quale erede del coniuge (omissis) deceduto il 1.6.2001, nonché i figli (omissis) chiedevano l'emissione di ingiunzione di pagamento nei confronti della Banca (omissis) per la somma di € 201.418,18, " pari all'importo versato per l'acquisto nullo di obbligazioni Argentina scadenti rispettivamente il 18.3.04 per € 129.114,22 £(250.000.000) ed il 3.1.207 per € 72.303,96 £( 140.000.000 ) ", oltre agli interessi decorrenti dalla data dei versamenti fino al soddisfo.
A sostegno della domanda monitoria assumevano : a) che in data 27.2.95 i coniugi (omissis) avevano stipulato con la Banca di Roma S.p.A. un contratto di gestione individuale degli investimenti, finalizzato alla negoziazione di valori mobiliari; b) che in esecuzione del suddetto rapporto contrattuale, in data 12.12.96 e 3.1.97 l’istituto di credito aveva effettuato due distinti acquisti di "titoli Argentina" , rispettivamente per £. 140.000.000 e £.250.000.000, in esecuzione di altrettanti ordini telefonici impartiti dal sig. (omissis); c) che tali ordini di negoziazione non erano però mai stati sottoscritti, né ratificati dagli investitori; d) che la banca non aveva rilevato il profilo di rischio dei contraenti, né illustrato loro i prospetti informativi afferenti ai titoli obbligazionari de quibus; e) che l’istituto di credito aveva sistematicamente ed ingiustificatamente disatteso le varie richieste dei ricorrenti, dirette ad ottenere l'invio del "profilo di rischio e gli ordini di acquisto dei titoli sottoscritti dagli investitori"; d) che le due operazioni finanziarie poste in essere rispettivamente il 12.12.96 e 3.1.97, erano quindi da considerarsi inesistenti, ovvero nulle per violazione della normativa di ordine pubblico dettata a tutela della trasparenza del risparmio.
Con decreto n. 8504 emesso il 29.9.2004 e notificato il 18.10 successivo, il Presidente della II^ Sezione Civile del Tribunale di Bari ingiungeva alla Banca di Roma S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare, entro quaranta giorni ed in favore dei ricorrenti (omissis) -"la prima per la metà e tutti per l'altra metà nei limiti delle rispettive quote ereditarie" - l'intera somma richiesta per le dedotte causali, con gli interessi legali al netto degli importi a tale titolo già percepiti, e le spese della procedura.
Avverso detto provvedimento monitorio la Banca (omissis) proponeva formale opposizione, con citazione notificata il 15.11.2004, lamentando: a) la mancanza di prova scritta del credito, non essendo stato documentato dai ricorrenti il versamento dei fondi necessari alla negoziazione dei titoli obbligazionari di cui al ricorso monitorio; b) l’incertezza del credito medesimo, fondato su assunti fumosi e privi di riscontri; c) la validità degli ordini di acquisto impartititi telefonicamente dal sig. (omissis), dante causa dei ricorrenti, rispettivamente in data 12.12.96 e 25.9.97, richiedendosi la forma scritta ad substantiam solo per il contratto base di gestione individuale degli investimenti, e non anche per i singoli ordini di negozíazione dei valori mobiliari; d) l’incompatibilità della domanda monitoria con la condotta assunta dagli investitori nel corso del rapporto contrattuale, che avevano di fatto ratificato l'operato dell'opponente; e) l’inesigibilità dei doveri di informazione a carico dello stesso istituto di credito, in particolare dell'obbligo di rilevazione del profilo di rischio degli investitori, perché introdotto dal legislatore in epoca successiva al contratto del 27.2.95.
Su tali premesse chiedeva all'adito Tribunale di "revocare, dichiarare nullo e/o inefficace, ovvero annullare iI decreto ingiuntivo opposto", con vittoria di spese e compensi difensivi.
I creditori opposti si costituivano ritualmente in giudizio ex art. 5 D.L.vo n. 5/2003, con la comparsa di risposta depositata in cancelleria il 20.12.2004, previamente comunicata via fax e notificata tramite ufficiale giudiziario, rispettivamente al procuratore costituito ed al domiciliatario.
In via preliminare, eccepivano il passaggio in giudicato dell' opposto provvedimento monitorio.
Ciò perché, trattandosi di controversia non soggetta al rito societario, la vocatio in ius operata ex art. 2 D.L.vo n. 5/2003 senza l'indicazione dell'udienza a comparire, aveva a loro dire determinato la nullità della domanda, con conseguente decorso del termine perentorio per la proposizione dell'opposizione.
Nel merito deducevano l'infondatezza delle avverse doglianze, insistendo, in particolare, per la “ non conformità a diritto dell'ordine di acquisto bonds Argentina a mezzo telefono".
Concludevano, quindi, chiedendo: a) in via principale, la declaratoria di inammissibilità della opposizione, in conseguenza dell'avvenuto passaggio in giudicato dell'opposto decreto ingiuntivo; b) in via subordinata, il rigetto della opposizione, previo accertamento incidentale della nullità dei negozi di acquisto impartiti telefonicamente; c) "in via ancor più gradata e ove del caso riconvenzionale"
la condanna dell'opponente alla restituzione della somma di € 201.418,18, con gli interessi ed il maggior danno.
II tutto con vittoria di spese ed onorari di causa.
NeI corso del giudizio veniva rigettata l'istanza di concessione della provvisoria esecuzione ex art. 648 c.p.c., formulata dagli opposti con apposita istanza del 20.12.2004.
Con decreto del 14.2.2005, il giudice relatore fissava l'udienza collegiale di discussione per l'11 5 successivo, contestualmente ammettendo la prova testimoniale richiesta dall'opponente nella propria memoria di replica ex art. 6 D.L.vo n. 5/2003 del 13.05.2005.
Alla detta udienza le parti rinunciavano a tale mezzo istruttorio, essendo le circostanze oggetto di prova assolutamente pacifiche ed incontestate; onde il collegio riservava la decisione della causa, sulle conclusioni rassegnate dai procuratori costituiti.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L'opposizione è infondata e non può, quindi, trovare accoglimento.
Va innanzitutto esaminata la questione preliminare relativa alla corretta individuazione del rito applicabile alla fattispecie in esame, a fronte della eccezione sollevata dagli opposti nel proprio atto di costituzione in giudizio e ribadita, poi, in sede di precisazione delle conclusioni.
Orbene ed in relazione a tale specifico aspetto, questo Tribunale ritiene che la presente controversia stata correttamente instaurata nelle forme del rito societario ai sensi del D.L.vo n. 5/2003.
Infatti, l'art. 1 di tale decreto, nell’individuare l'ambito di applicazione delle nuove norme, al comma I lett. d) dispone espressamente che le stesse si applicano a tutte "le controversie relative a rapporti in materia di intermediazione mobiliare da chiunque gestita, servizi e contratti di investimento, ivi compresi i servizi accessori, fondi di
investimento, gestione collettiva del risparmio e gestione accentrata di strumenti finanziari, ivi compresa la cartolarizzazione dei crediti, offerte pubbliche di acquisto e di scambio, contratti di borsa".
E poiché la vicenda contrattuale da cui trae origine il credito dedotto nel presente giudizio è senz'altro riconducibile alla tipologia di rapporti appena descritti, la scelta del rito operata dall'opponente appare sicuramente corretta.
Di contro, l'eccezione di passaggio in giudicato dell'opposto decreto, quale conseguenza della pretesa inapplicabilità del rito societario alla fattispecie de qua, va senz’altro disattesa.
Passando all'esame del merito, le risultanze processuali inducono a confermare la valutazione già operata dal presidente di sezione del tribunale al momento della emissione del decreto ingiuntivo - sia pure implicitamente ed all'esito di una cognizione sommaria - circa la nullità degli ordini di acquisto impartiti telefonicamente in data 12.12.96 e 3.1.97.
Tale convincimento poggia sulle seguenti considerazioni.
Vengono innanzitutto in rilievo gli artt. 1 e 2 delle condizioni generali allegate al contratto di gestione degli investimenti stipulato in data 27.2.95, i quali si occupano del conferimento degli ordini di negoziazione e delle relative modalità.
La prima di tali disposizioni, pur prevedendo, in via generale, che gli ordini di acquisto siano normalmente conferiti per iscritto, ammette anche la possibilità dell'ordine di negoziazione impartito telefonicamente; stabilendo, in tal caso, che la relativa prova è data dall'annotazione sui registri dell’ istituto di credito.
L'art. 2, invece, con riferimento alle operazioni finanziare poste in essere al di fuori dei mercati regolamentati - categoria cui possono ricondursi gli acquisti dei c.d. bonds argentini essendo tale circostanza pacifica ed incontestata - richiede, espressamente, che il relativo ordine sia impartito per iscritto dal cliente.
Poiché, tuttavia, la disposizione in esame non contempla alcuna specifica sanzione per l’ipotesi in cui il suddetto requisito di forma non sia in concreto rispettato, si prospettano, a riguardo, due soluzioni alternative.
In primo luogo, potrebbe farsi riferimento alla disciplina dettata dal c.c. per l'autorizzazione del mandatario.
Ciò in quanto, il contratto di gestione individuale dei patrimoni, recentemente tipizzato dal legislatore (art. 24 TUIF 58/98), è stato per lungo tempo considerato una specie della più generale figura del mandato, a cui ancora si rinvia per colmare le lacune nella attuale disciplina di tale figura negoziale.
In particolare, viene in rilievo l'art. 1711 c.c., a norma del quale l'atto non autorizzato, eccedendo i limiti fissati nel mandato, resta a carico del mandatario, se il mandante non lo ratifica.
Applicando tale disposizione alla fattispecie in esame, quindi, si deve ritenere che la banca, non avendo rispettando lo specifico requisito di forma contemplato dal citato art. 2 delle condizioni generali di contratto, abbia commesso un abuso del mandato gestorio.
Sul piano delle conseguenze di tale condotta, è noto che il negozio stipulato dal mandatario eccedendo i limiti del mandato non è annullabile, ma unicamente inefficace nei confronti del mandante, salvo ratifica da parte di quest'ultimo.
Nel caso di specie, peraltro, non possono ravvisarsi, nella condotta del cliente, i caratteri della ratifica c.d. per facta concludentia. Infatti, poiché tanto il contratto base di gestione, quanto i singoli acquisti al di fuori dei mercati regolamentati, richiedono espressamente la forma scritta ad substantiam, anche la ratifica per produrre gli effetti che le sono propri, deve necessariamente rispettare i medesimi requisiti di forma.
Conclusivamente, ove si aderisse a tale prima soluzione, l'abuso del mandato gestorio dovrebbe essere sanzionato con l’inopponibilità nei confronti del mandante del negozio così posto in essere; con l'ulteriore conseguenza che gli effetti di tale negozio
non possono che prodursi unicamente nel patrimonio del mandatario, che li assume a suo carico con l'obbligo di tenere indenne il mandante da qualsiasi pregiudizio che possa derivargliene.
Diversamente opinando, si potrebbe ritenere che il contratto di gestione del 27.2.1995, nella misura in cui richieda espressamente la forma scritta per gli acquisti effettuati al di fuori dei mercati regolamentati, abbia sostanzialmente recepito la disciplina legislativa di riferimento, con tutte le relative conseguenze.
A tale seconda opzione ermeneutica il collegio ritiene di dover prestare adesione, in base alla semplice considerazione che un contratto, avente ad oggetto un'attività di intermediazione mobiliare quale quella di gestione individuale degli investimenti, non può restare indifferente alla normativa dettata dal legislatore per la disciplina di siffatta materia, atteso il carattere imperativo delle relative disposizioni .
Nel caso di specie, tale normativa va individuata nella L 02/01/1991 n. 1 (c.d. legge SIM) la quale, essendo stata parzialmente abrogata con l'art. 66 del D. L.vo n. 415/96 - quindi in epoca successiva al contratto di gestione del 27.2.95 si applica necessariamente a tale negozio, in base al principio generale "tempus regit actum".
In particolare, l'art. 11 della legge citata prevede: a) al comma 2 che "Le società di intermediazione mobifiare possono eseguire le negoziazioni di cui al comma 1 fuori dei mercati regolamentati soltanto quando il cliente lo abbia ordinato o autorizzato preventivamente per iscritto e ciò consenta di realizzare un miglior prezzo per il cliente stesso."; b) al comma 11 che "Sono nulli i patti in deroga alle disposizioni del presente articolo."
A ciò si aggiunga che lo stesso regolamento Consob 2 luglio 1991 n.5387, applicabile al contratto di gestione in oggetto in forza dell'espresso richiamo contenuto nell'art. 14 delle citate condizioni generali, stabiliva espressamente che " il contratto con il cliente deve .....individuare espressamente le operazioni che l'intermediario non può compiere senza la preventiva autorizzazione del cliente e le modalità di manifestazione di detta autorizzazione.
In ogni caso, gli acquisti di valori mobiliari non negoziati su mercati regolamentati sono preventivamente e singolarmente autorizzati per iscritto" .
Orbene, l'applicabilità di tali principi alla fattispecie in esame, in forza delle considerazioni testé enunciate, consente di concludere nel senso della radicale nullità degli ordini di acquisto impartititi telefonicamente in data 12.12.96 e 25.9.97, confermando in pieno la valutazione operata dal tribunale in sede monitoria.
Infatti l'opponente non ha prodotto nessun documento da cui si possa in qualche modo inferire l'intervenuta autorizzazione scritta in ordini agli acquisti del 12.12.96 e 3.1.97. Anzi, essendosi limitata a sostenere con vigore la tesi della validità degli ordini telefonici, ha implicitamente ammesso l'assenza di siffatta autorizzazione.
Giova, tuttavia, precisare che gli ordini telefonici de quibus si inseriscono, nella dinamica del contratto di gestione degli investimenti del 27.2.95, come singole modalità di attuazione di tale negozio.
Sicché la dichiarata nullità, inficiando unicamente le singole operazioni finanziarie poste in essere in attuazione di tali ordini, non è suscettibile di travolgere l’intero rapporto sottostante, non ricorrendo i presupposti a tal fine richiesti dall'art. 1419 I comma c.c..
Fatta tale precisazione, può essere esaminato il profilo relativo alla sussistenza o meno delle condizioni per la emanazione del provvedimento monitorio al momento della presentazione della relativa istanza.
A tale proposito, giova subito chiarire che, attraverso l'opposizione a decreto ingiuntivo, viene attivato un ordinario giudizio di cognizione in cui il giudice non deve limitarsi a stabilire se l'ingiunzione sia stata emessa legittimamente in relazione alle condizioni previste dalla legge per l'emanazione del provvedimento monitorio, dovendo invece accertare il fondamento della pretesa azionata con il ricorso per ingiunzione.
Pertanto, ove il credito risulti fondato, egli deve accogliere la domanda indipendentemente dalla circostanza della regolarità, sufficienza e validità degli elementi probatori alla stregua dei quali l'ingiunzione è stata emessa, restando irrilevanti, ai fini di tale accertamento, eventuali vizi della procedura monitoria che non importino l'insussistenza del diritto fatto valere per il tramite di essa.
L'eventuale mancanza delle condizioni che legittimano l'emanazione del provvedimento ingiuntivo, infatti, come anche l'esistenza di eventuali vizi nella procedura relativa, possono assumere rilevanza solo sul regolamento delle spese della fase monitoria, in quanto il riconoscimento del diritto azionato del creditore, all'esito della cognizione piena che caratterizza i1 giudizio ordinario, può passare attraverso la revoca o la conferma del decreto ingiuntivo opposto (cfr. ex multis Cass. Civ., sez. I 16.03.2004 n. 5311; Cass. civ. sez. II 12.05.2003 n. 7188).
Tanto premesso, questo tribunale ritiene che nella fattispecie in esame l’ ingiunzione di pagamento in danno dell'istituto odierno opponente sia stata legittimamente emessa.
Si può cioè, ritenere, che la documentazione allegata al fascicolo della fase monitoria, anche perché proveniente dallo stesso istituto di credito, fosse idonea a soddisfare le condizioni minime richieste dalla legge per 1'emissione del decreto ingiuntivo.
Per quanto riguarda, specificamente, l’indefettibile requisito della prova scritta del credito dedotto, vengono in rilievo le cedole bancarie esibiti dai ricorrenti.
Tali documenti, invero, provano il fatto storico del1'avvenuto accreditamento, su1 conto del cliente, dei frutti prodotti dai titoli; tuttavia, con specifico riferimento ad operazioni di mercato - nella specie i due acquisti di bonds argentini - finanziate dagli stessi investitori.
Quanto, invece, alla certezza della pretesa monitoria, il collegio ritiene che la copia del contratto di gestione del 27.2.95, con la allegata regolamentazione, unitamente ai due ordini telefonici del 12.12.96 e 3.1. 9 7 , fosse sicuramente idonea a consentire una valutazione sommaria in merito alla nullità degli stessi.
Alla luce delle suesposte considerazioni, va quindi confermato il decreto ingiuntivo opposto e rigettata la presente opposizione.
Ai sensi dell'art. 91 c.p.c. , le spese del presente procedimento, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, d'ufficio in assenza di nota specifica

P.Q.M.

IL TRIBUNALE, definitivamente pronunziando sulla opposizione proposta con citazione notificata il 15.11.2004 dalla Banca (omissis) contro (omissis) avverso il decreto ingiuntivo n. 8504 del 29.9.2004, così provvede nel contraddittorio delle parti:
- Rigetta l'opposizione e, per l’effetto,
- Conferma il decreto ingiuntivo in oggetto;
- Condanna l'opponente a pagare in favore degli opposti le spese del giudizio, liquidate in complessivi € 5276,00 (di cui €1541,00 per diritti, €3735,00 per onorario) oltre al rimborso forfetario del 12,5 % su diritti ed onorari, nonché oltre I.V.A. e CAP secondo legge.
Così deciso in Bari, i1 giorno 26 maggio2005.
IL PRESIDENTE
Dr. Luigi DILALLA
L'ESTENSORE
Dr. Luigi AGOSTINACCHIO
N.B. Il presente provvedimento è stato redatto con la collaborazione dell’uditore giudiziario dr. Francesco Pellecchia.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA 20 GIU 2005
DIRETTORE DI SEZIONE