GdP Bari sent n. 2781/09

Giudice di Pace
Bari
Sentenza 27 marzo 2009, n. 2781
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice di Pace, Avv. M. Mazzei, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile, contrassegnata con il numero RG. 15046/2007, affari contenziosi civili, tra
XXXXXXXXXXXXXX
CONTRO
Vodafone Omnitel, in persona........
avente ad oggetto: inadempimento contrattuale - risarcimento danni-
conclusioni
all'udienza del 27 febbraio 2009, l'attore ha concluso, riportandosi ai propri scritti difensivi: (1. accertare il rapporto contrattuale esistente tra le parti; 2. dichiarare la convenuta inadempiente nei confronti dell'attore 3.ordianare l'immediato ripristino dell'utenza sospesa; 4. Condannare la convenuta alla restituzione del credito residuo, esistente sulla scheda, prima della sospensione del servizio, pari a circa € 100,00; 5. condannare la convenuta al risarcimento del danno subito, pari ad €. 2.200,00 o alla somma maggiore o minore, ritenuta di giustizia e/o equità, nei limiti della competenza del GdP. adito 6. inibire alla convenuta di riassegnare a terzi l'utenza indicata; 7. condannare la convenuta al pagamento delle spese, diritti ed onorari di causa). La convenuta ha concluso per il rigetto della domanda attorea.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L'attore, dopo aver inutilmente interessato il Corecom ed espletato, con esito negativo, il tentativo obbligatorio di conciliazione, con atto di citazione, ritualmente notificato, conveniva in giudizio, innanzi l'ufficio del Giudice di Pace di Bari, la Vodafone Omnitel, in persona del legale rappresentante pro-tempore, per ivi sentire: (1. accertare il rapporto contrattuale esistente tra le parti; 2. dichiarare la convenuta inadempiente nei confronti dell'attore 3.ordinare l'immediato ripristino dell'utenza sospesa; 4. Condannare la convenuta alla restituzione del credito residuo, esistente sulla scheda, prima della sospensione del servizio, pari a circa € 100,00; 5. condannare la convenuta al risarcimento del danno subito, pari ad €. 2.200,00 o alla somma maggiore o minore, ritenuta di giustizia e/o equità, nei limiti della competenza del GdP. adito 6. inibire alla convenuta di riassegnare a terzi l'utenza indicata; 7. condannare la convenuta al pagamento delle spese, diritti ed onorari di causa.
L’attore assumeva di essere Presidente e legale rappresentante di una società iscritta al Roc e di occuparsi di progettare, realizzare e gestire servizi culturali, socio educativi, sanitari, nonché di pubblicare diverse riviste in ambito sociale; che per far fronte a tutte le esigenze lavorative, circa 7 anni fa, stipulava un contratto telefonico con il Gestore Vodafone; che tale numero telefonico veniva usato per lo svolgimento delle attività del Gruppo; che venivano investite ingenti somme di denaro al fine di stampare la brochure informative sull’attività dell’associazione, oltre che riviste, manifesti, biglietti da visita, sulle quali era riportato il detto numero di telefono; che l’utenza in questione veniva utilizzata, anche come numero di riferimento dei un’altra Associazione, di cui l’attore riveste, anche la Presidenza; che successivamente l’utenza veniva trasformata in “ricaricabile”, restando sempre di uso aziendale, a nome dell’amministratore; che nel mese di febbraio 2007 veniva effettuata una ricarica telefonica, per far fronte alle esigenze lavorative; che in data 11/08/2007, la Vodafone decideva, unilateralmente, di sospendere l’utenza, così procurando gravissimi disagi e grave nocumento all’attore; che le sollecitazioni epistolari non sortivano esito positivo.
Con comparsa di costituzione e risposta, depositata in data 15/02/2008, si costituiva la Vodafone che eccepiva la nullità dell’atto di citazione, poiché la copia notificata era priva della pagina n. 2, contenente l’esposizione dei fatti. Nel merito evidenziava che la convenuta ha agito nel rispetto delle condizioni generali del contatto, in virtù delle quali, se la sim card non viene utilizzata o ricaricata per un periodo superiore a dodici mesi, la scheda telefonica viene disattivata, fermo restando che il credito residuo può essere richiesto in restituzione a mezzo lettera racc. Né quindi, vi è stata violazione del decreto Bersani. Concludeva 1) nullità dell’atto di citazione 2) in subordine, per il rigetto della domanda attorea.
Revocata la contumacia della convenuta; disposta l’integrazione della domanda attorea, preso atto che la convenuta, in seguito all’integrazione della domanda ha provveduto a costituirsi con regolare mandato in calce alla comparsa di costituzione e risposta; ammesse le prove documentali in atti; espletata la prova testimoniale; preso atto della rinuncia esplicita al deferito interrogatorio formale del legale rappresentante pro tempore della Vodafone e della relativa accettazione, all’udienza del 27/02/2009, la causa è stata riservata per la decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La nullità dell’atto di citazione, sollevata dalla convenuta, conseguente alla notificazione dello stesso, privo della pagina numero due e l’eccezione di inammissibilità e/o inesistenza della costituzione della Vodafone, conseguente al “mandato allegato a mezzo di spille all’atto di costituzione…”, appaiono sanate alla luce dell’integrazione della domanda attorea della nuova costituzione della Vodafone. Il contratto stipulato tra le parti, non rientra tra quelli perfezionati tra professionista e consumatore. Invero, entrambi le parti hanno agito nell’esercizio delle rispettive attività imprenditoriali. L’attore, non riveste la qualità di consumatore, avendo stipulato il contratto, per la propria attività lavorativa, come dichiarato nell’atto di citazione (“che l’attore è Presidente, nonché legale rappresentante del xxxxxxxxxxxxx, iscritto al ROC -Registro degli Operatori della Comunicazione-, e si occupa di progettare, realizzare e gestire servizi culturali, socioeducativi e sanitari, nonché di pubblicare diverse riviste in ambito sociale; che per far fronte a tutte le esigenze lavorative, circa sette anni fa, stipulava un contratto telefonico con il Gestore Vodafone - Omnitel e, dunque, gli veniva assegnato il n. xxxxxxxxxxx; tale utenza diveniva fondamentale per lo svolgimento delle attività del Gruppo, infatti conteneva numeri telefonici importanti ed era usata quale numero di riferimento per la segnalazione di disservizi od inchieste che condotte sui giornali di proprietà dello stesso; che, pertanto, venivano investite ingenti somme di denaro al fine di stampare brochure informative sull’attività della associazione,oltre che riviste, manifesti, biglietti da visita, sulle quali era riportato detto numero al quale fare riferimento; che, invero, l’utenza in questione veniva utilizzata, altresì, come numero di riferimento del xxxxxxxxxxxx, di cui l’attore riveste la Presidenza”.
Pertanto, non sono applicabili, nel caso di specie, le norme poste a tutela del consumatore, poiché l’attore ha stipulato il contratto di fonia mobile, non in veste di consumatore, ma in veste di imprenditore e per il raggiungimento di scopi propri dell’attività imprenditoriale svolta.
La domanda merita accoglimento parziale e nei termini che seguono. E’ provato, né è in contestazione che l’attore ha stipulato un contratto telefonico con la Vodafone;che gli è stato assegnato un numero telefonico n..; che l’utenza telefonica, corrispondente al numero …………., nel corso del tempo è stata trasformata in “ricaricabile” che nel mese di agosto 2007, l’utenza è stata unilateralmente sospesa dalla Vodafone Omnitel. Quest’ ultima ha sic et simpliciter sostenuto di aver provveduto alla definitiva disattivazione della scheda – utenza telefonica – conformemente alle condizioni generali del contratto per non aver provveduto, l’attore, ad utilizzare e/o a ricaricare la Sim card per il tempo di dodici mesi. Nella fattispecie de qua, a prescindere dall’applicabilità o dell’interpretazione che si intenda dare all’art. 1 della L. 40/07, che ha convertito il DL 7/07 – Decreto Bersani, l’attore ha provato di aver provveduto ad eseguire ricariche sull’utenza telefonica in questione nel mese di Febbraio ed anche prima dell’estate 2007 (vedi dichiarazioni testimoniali rese). Appare, quindi, provato che l’utenza telefonica non è rimasta inattiva o inutilizzata per dodici mesi, come sostenuto dalla convenuta, ove si consideri che una ricarica è stata eseguita nel mese di febbraio 2007 e un’altra prima dell’estate 2007 e che l’utenza telefonica è stata sospesa definitivamente a far data dall’11/08/07.
Deve quindi ritenersi illegittimo, il comportamento della convenuta, per aver violato il disposto di cui all’art. 5, comma 4, delle condizioni generali di contratto, in atti, ed in generale, per aver disattivato l’utenza telefonica immotivatamente, così violando le norme di correttezza e buona fede nei rapporti contrattuali in itinere. Tanto importa il diritto dell’attore a vedersi riattivato e riassegnato il numero di telefono xxxxxx. E’ provato, inoltre, che l’utenza telefonica disattivata veniva utilizzata dall’attore per l’esercizio delle attività professionali (vedi rivista, manifesti pubblicitari in cui è riportato il numero telefonico in questione) e giusta dichiarazione testimoniali rese da xxxx. Non v’è dubbio, pertanto, che l’attore in conseguenza della repentina sospensione dell’utenza telefonica abbia sopportato disagi, disguidi e problemi di vario genere con la propria clientela. Né è da escludere un calo di clientela, con conseguente danno economico, stante la difficoltosa rintracciabilità telefonica da parte della clientela. Ai sensi dell’art. 1226 c.c., apparendo il danno indeterminato e non potendo lo stesso essere determinato con precisione, liquida e riconosce all’attore, in via equitativa, per i danni sopportati in conseguenza del sicuro e necessitato mutamento del numero telefonico, la somma di € 300,00. Condanna, inoltre, la convenuta alla rassegnazione del credito monetario telefonico esistente prima della sospensione dell’utenza telefonica, che si riconosce in € 50,00, ai sensi dell’art. 1226 c.c. L’accoglimento della domanda importa la condanna alle spese del giudizio, che vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Giudice di Pace di Bari, definitivamente pronunciando sulla domanda, promossa da XXXXXXXXX c/ Vodafone Omnitel, in persona del legale rappresentante p.t., rigetta ogni altra domanda, eccezione e deduzione, così provvede:
1. Condanna la Vodafone Omnitel, in persona del suo legale rappresentante p.t., al pagamento della somma di € 300,00, a titolo di risarcimento danni, in favore dell’attore;
2. Condannala Vodafone Omnitel, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla riattivazione del numero di utenza xxxxxxxxxxx e con accredito di € 50,00;
3. Condanna la Vodafone Omnitel, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento delle spese del giudizio, in favore dell’attore, che si liquidano in € 1.100,00 (di cui € 500,00 per diritti, € 400,00 per onorario, € 112,50 per rimborso forfettario del 12,5% ed € 87,50 per spese anticipate), oltre cna ed iva.
Bari, 27/03/2009
Il Giudice di Pace Avv. M. Mazzei

Trib. di Paola, Ordinanza 18.02.09

Telefonia– riparazione – gestore – responsabilità – misura cautelare

In materia di Telefonia, costituisce periculum in mora il pregiudizio derivabile dall’inadempimento del gestore del servizio di telefonia, con riferimento alle ripercussioni alla propria sfera giuridica negli specifici aspetti dei diritti alla salute, alla vita di relazione ed alla comunicazione, travalicanti, dunque il certamente leso diritto di credito.
Occorre ricordare, trattandosi di danni non patrimoniali, che essi sono risarcibili solo entro il limite segnato dall’ingiustizia costituzionalmente qualificata dell’evento di danno.

Tribunale di Paola
Sezione I Civile
Ordinanza 18 febbraio 2009
IL TRIBUNALE ORDINARIO DI PAOLA
- PRIMA SEZIONE CIVILE -

Il giudice, dott.ssa Francesca Goggiamani, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 17.2.2009,
ha emesso la seguente

ORDINANZA

nel procedimento cautelare Rg 43/2009 , proposto da X.
Rilevato:
che X. ha presentato ricorso ex art. 700 c.p.c. dinanzi al Tribunale di Paola per il ripristino dell’utenza telefonica della propria abitazione (0982/Y.);
che a sostegno dell’istanza deduce in punto di fumus boni iuris che la propria linea risulta fuori servizio dal 15.10.2008 e che, nonostante le ripetute segnalazioni, la Telecom Italia s.p.a. non aveva provveduto alla riparazione, perpetrando così inadempimento alle obbligazioni contrattuali cui potevano derivare pregiudizi alla controparte;
che sotto il profilo del periculum in mora ha allegato le conseguenze negative che potevano derivare dall’inadempimento, atteso che lei e il marito hanno problemi di salute e dimorano in luogo isolato e non coperto da rete mobile;
che si è costituita la Telecom Italia s.p.a. eccependo preliminarmente la avvenuta riparazione del guasto e dunque chiedendo la declaratoria di cessazione della materia del contendere e deducendo comunque nel merito l’infondatezza della domanda, posto che da un lato 3 interventi erano stati da lei eseguiti per provvedere al guasto il 24.10, il 9.11 e il 23.11.2008, con un ritardo rispetto alle previsioni delle condizioni di abbonamento di soli 7 giorni, ristorabile con l’indennizzo ivi previsto, e dall’altro che nessun pregiudizio imminente e irreparabile era riscontrabile, potendo soddisfarsi la ricorrente in via ordinaria con l’azione di risarcimento per equivalente e potendo evitare autonomamente il pericolo con sottoscrizione di contratto con altro gestore;
che nell’istruzione sommaria sono state assunte sommarie informazioni ed acquisiti i documenti prodotti.

Considerato in punto di fumus boni iuris:
in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (legale o negoziale) del suo diritto e il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento (v. per tutte Cassazione civile, SEZIONI UNITE, 30 ottobre 2001 n. 13533);
che secondo lo stipulato contratto Telecom è tenuta a fornire alla XXXX il servizio di telefonia fissa ed ai sensi dell’art. 7 delle condizioni generali di abbonamento è tenuta alla riparazione entro due giorni non festivi compreso il sabato, salvo per guasti di particolare complessità;
che la riattivazione della linea eccepita dalla resistente è rimasta priva di dimostrazione e, ancor prima, di tentativo di prova e piuttosto dall’informatrice condotta dalla controparte - credibile per precisione e coerenza nelle dichiarazioni - è emerso che la linea, pur a seguito delle plurime incontestate segnalazioni avvenute a partire dall’ottobre 2008 da parte dell’utente e successivamente da parte del suo legale (v. fax 17,20,25.11, 15,23.12.2008) continua a non funzionare in chiamata e ricezione, pur risultando libera se contattata;
che il Gestore, che non ha fornito prova degli allegati interventi su pali e cavo, non ha di certo provveduto ad inviare alcun tecnico nella abitazione, accontentandosi di riscontrare che la linea chiamata risultasse libera;
che tale comportamento non risulta consono alla diligenza del professionista e che, pertanto, inadempiente risulta la resistente;
che il comportamento del gestore non risulta altresì rispettoso dell’obbligo di buona fede su di lui incombente per la protezione degli interessi del creditore diversi da quelli strettamente contrattuali, e specificamente di quello alla salute, posto che delle proprie condizioni di malattia la X. con diversi fax aveva edotto la controparte e che successivamente a tale informazione nessun comportamento attivo il debitore ha perpetrato (v. Cass. civ., sez. II, 16/11/2000, n.14865);
che all’azione di adempimento ex art. 1453 c.c. può accompagnarsi l’azione risarcitoria come preannunciato dalla X.;

Considerato in punto di periculum in mora:
che paventa quale pregiudizio derivabile dall’inadempimento del gestore del servizio di telefonia ripercussioni alla propria sfera giuridica negli specifici aspetti dei diritti alla salute, alla vita di relazione ed alla comunicazione, travalicanti, dunque il certamente leso diritto di credito;
che occorre ricordare, trattandosi di danni non patrimoniali, che essi sono risarcibili solo entro il limite segnato dall’ingiustizia costituzionalmente qualificata dell’evento di danno;
che è emerso dall’istruttoria sommaria che: -) la X., sessantenne, ed il marito, settantenne, dimorano in casa di campagna, isolata e distante 7 km dal centro isolato; -) che gli stessi hanno problemi di salute (v. certificati medici); -) che il solo marito, da poco operato al ginocchio, guida e -) che la zona è priva di copertura di telefonia mobile;
che il protrarsi dell’inadempimento e la violazione dell’obbligo di buona fede in senso protettivo potrebbe, alla luce di tutte queste circostanze di fatto, arrecare danni al diritto (costituzionale) alla salute ed incolumità della coppia di anziani;
che il ristoro dei pregiudizi alla salute non è, per definizione, pienamente ristorabile con il risarcimento per equivalente;
che le condizioni concrete di età e di salute della X. e del marito, il luogo ove dimorano e le condizioni della stagione in corso rendono concreto il pregiudizio paventato, non potendo essi chiamare soccorso in caso di necessità;
che la soluzione prospettata dalla Telecom di evitare da parte dell’istante il pericolo lamentato ricorrendo alla conclusione di contratto con altro gestore telefonico non appare escludere la concedibilità della tutela cautelare, considerati i relativi tempi di attesa;
Ritenuto:
che sussistono i presupposti per la fase cautelare;
che le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo come da nota (sottratte dai diritti le voci precisazione della conclusioni e esame delle conclusioni avversarie, stante il rito cautelare)

P.Q.M.

Il Tribunale di Paola sul ricorso cautelare di cui in epigrafe così provvede:
condanna la Telecom Italia s.p.a. all’immediata riparazione dell’utenza telefonica n. 0982/******* intestata a X. con invio di tecnici presso l’abitazione;
condanna la Telecom Italia s.p.a. a rifondere a X. le spese di lite che liquida in €. 2.046,78 di cui €. 235,78 per spese, €. 836 per diritti, €. 975 per onorari ed oltre spese generali, iva e cpa come per legge.
Paola, 18 febbraio 2009
Il Giudice Monocratico dott. Francesca Goggiamani

Cass. SENTENZA N. 3532 DEL 13 FEBBRAIO 2009

CONTRATTI – CONTRATTO TELEFONICO - DOCUMENTAZIONE DEI CONSUMI - SPESE DI SPEDIZIONE DELLA FATTURA

La S.C. ha escluso che le spese di spedizione della fattura relative al consumo telefonico possano rientrare tra quelle relative alla “emissione della fattura” ed ai “conseguenti adempimenti e formalità” (spese che la disciplina dell’IVA, di cui al d.P.R. n. 633 del 1972, prevede che gravino sull’impresa telefonica, escludendole dalla base imponibile), ed ha rimesso al giudice di rinvio di valutare se sia valida la clausola contrattuale che addossi al cliente tali spese di spedizione della fattura.

Corte Cass. sent. 3532/09

Fattura - spedizione - pagamento - legittimità - sussistenza [art. 21, Legge I.v.a.]

Le spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo, secondo la legge; tuttavia, la spedizione della fattura non si presta ad essere ricondotta all'operazione di emissione.
Se le parti prevedono come forma di consegna della fattura la sua spedizione ed il costo ne è anticipato da chi la emette, il relativo rimborso non fa parte della base imponibile.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE III CIVILE
Sentenza 13 febbraio 2009, n. 3532

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
TERZA SEZIONE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PAOLO VITTORIA - Presidente - est.Dott. MAURIZIO MASSERA - Consigliere
Dott. ALFONSO AMATUCCI - Consigliere
Dott. ROBERTA VIVALDI - Consigliere
Dott. RAFFAELE FRASCA - Rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 1429-2006 proposto da TELECOM ITALIA SPA, in procuratore speciale avv. Giovanni Venditti, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MERCADANTE 9, presso lo studio dell'avvocato CASTELLI AVOLIO GIUSEPPE, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati SCOZZAFAVA OBERDAN TOMMASO, VIOLA GIUSEPPE, ARIETA GIOVANNI giusta procura in calce al ricorso;
contro- ricorrente -- Intimato -avverso la sentenza n. 443/2005 del TRIBUNALE di PAOLA, prima sezione civile, emessa il 15/06/2005, depositata il 29/08/2005, R.G.856/04;udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/11/2008 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;udito l'Avvocato Giuseppe AVOLIO CASTELLI, Tommaso Oberdan SCOZZAFAVA, Giovanni ARIETA e Filippo SATTA; udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale Dott. DOMENICO IANNELLI, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
1. - .ha convenuto davanti al giudice di pace di Paola la società Telecom Italia s.p.a.Ne ha domandato la condanna a restituirgli le somme, che nel tempo gli erano state addebitate come spese di spedizione postale della fattura dei costi del servizio telefonico.Ha sostenuto che l'addebito di quelle spese era in contrasto con quanto disposto dall'art. 21, ottavo comma, d.P.R. 26 agosto 1972, n. 633, la legge sull'iva, oltre che con gli artt. 1175, 1176 e 1375 cod. civ. e con l'art. 1, comma 2, lett. e) L. 30 luglio 1998, n. 281, sulla disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti.La Telecom ha chiesto il rigetto delle domande.Il giudice di pace l'ha accolta, con sentenza 17.5.2004, che è è stata confermata dal tribunale di Paola.2. - La sentenza 29.8.2005 del tribunale è stata notificata il 4.11.2005 e la Telecom ne ha chiesto la cassazione con ricorso, la cui notifica, domandata il 30.11.2005, è stata eseguita a mezzo del servizio postale il 5.1.2006, con consegna a mani di ... , procuratore domiciliatario dell'attore nel giudizio di appello.- non ha svolto attività di difesa. La Telecom ha depositato una memoria.
Motivi della decisione
1. - Il tribunale ha deciso applicando la disposizione contenuta nell'ultimo comma dell'art. 21 della legge sull'iva.La disposizione, insieme ad altre integrative e correttive del decreto 633 del 1973, vi è stata introdotta dal d.P.R. 23 dicembre 1974, n. 687 e vi si è stabilito che .Scopo della norma è di segnare la distinzione tra ciò che fa capo all'operazione commerciale ed è valutabile come sua base imponibile per l'applicazione dell'imposta e della rivalsa e ciò che pertiene alla fatturazione dell'operazione, che il legislatore ha voluto restasse estraneo sia all'applicazione dell'imposta sia alla rivalsa.Ciò posto, è giustificato chiedersi se la spedizione della fattura - che può esserci come non esserci - per l'ipotesi in cui c'è, sia stata presa in considerazione dal legislatore come aspetto della fatturazione, il cui costo si è voluto come gli altri lasciare a carico di chi cede il bene o presta il servizio, o se, non potendo però essere considerata la spedizione della fattura una componente degli obblighi contrattuali di chi cede il bene o presta il servizio, il legislatore tributario non si sia solo limitato a non comprenderlo nella base imponibile.Sicché è rimasta al diritto civile ed alla volontà delle parti la disciplina della sopportazione del suo onere.Orbene, l'interpretazione letterale delle disposizioni dettate nell'art. 21 della legge iva a disciplina della fatturazione delle operazioni non somministra dati univoci a favore della prima conclusione, che è l'esito al quale è pervenuto il tribunale.La spedizione della fattura non si presta ad essere ricondotta all'operazione di emissione per il fatto che l'ultimo periodo del primo comma dell'art. 21 reciti, che .Posto che in base all'art. 21, quarto comma, e 6 della legge la fattura va emessa nel momento in cui l'operazione commerciale è o si considera eseguita, scopo della disposizione è individuare in quale momento la fatturazione si ha per effettuata: consegna o spedizione della fattura non costituiscono un segmento della fatturazione, ma il momento fino al quale e prima del quale non si può considerare compiuta.Né si riesce a cogliere per quale ragione, una volta avvertita dal legislatore l'esigenza di apportare una correzione al testo originario dell'art. 21 e di apportarla proprio perché la pretesa di trasferire sui clienti i costi della operazione di fatturazione manifestava d'essere d'ostacolo all'applicazione dell'imposta non si sarebbe scelta la via del parlare chiaro (id est: Le spese di emissione, consegna o spedizione della fattura e dei conseguenti adempimenti . . .) e si sarebbe scelta la criptica via di affidare l'espressione della volontà normativa ad una disposizione capace di prestarsi ad una diversa interpretazione e questo proprio nel momento in cui il legislatore avrebbe mostrato di voler in particolare soffermarsi sul ruolo della consegna della fattura e su quello succedaneo della consegna nel quadro della fatturazione.E per le stesse ragioni, non appare condivisibile l'operazione ermeneutica per cui consegna o spedizione - alla ricerca di una collocazione purchessia - andrebbero allora ricondotte almeno ai conseguenti adempimenti e formalità di cui si parla nel seguito della disposizione.
Per converso, le norme che nella legge iva determinano la base imponibile e le esclusioni del computo della base imponibile permettono di ritenere che, se le parti prevedono come forma di consegna della fattura la sua spedizione ed il costo ne è anticipato da chi la emette, il relativo rimborso non fa parte della base imponibile (art. 15 n. 3 della legge iva).A questo riguardo, si deve considerare che, in rapporto all'art. 1182 cod. civ., l'obbligazione di pagamento del costo del servizio telefonico va adempiuta al domicilio del creditore né importa che non sia già conosciuta dal debitore, bastando ai fini j della applicazione del terzo comma dell'art. 1182 cod. civ. che la somma dovuta alla scadenza sia determinabile in base ai criteri stabiliti nel contratto.
E perciò se le parti si accordano invece nel senso che il pagamento possa essere fatto dall'utente dietro ricevimento della-fattura che a spese dell'utente e mediante spedizione per posta'' gli è inviata dal gestore, questa spesa che per contratto deve ; essere sopportata dall'utente è anticipata dal gestore e così rientra tra quelle cui si applica l'art. 15 n. 3 della legge iva.
4. - Fondato è di conseguenza anche il terzo motivo, con il quale la Telecom torna a denunziare la violazione dell'art. 21, comma ottavo, del D.P.R. 26.10.1972, n. 633, mentre resta assorbito il quarto con cui è denunziato un motivo di falsa applicazione dell'art. 21, comma ottavo, che, nella interpretazione accolta dal tribunale, è considerato viziato da violazione degli artt. 41 e 76 Cost. per eccesso rispetto alla legge di delega, la L. 9 ottobre 1971, n. 825.5. - Resta da esaminare il secondo motivo.La cassazione vi è chiesta per il vizio di violazione di norme di diritto (art. 360 n. 3 cod. proc. civ., in relazione all'art. 21, comma 8°, D.P.R. 633 del 1972; dei DD.PP.RR. 29 marzo 1973 n. 156, 13 agosto 1984 n. 523 e D.M. 8.3.1997 n. 197, con particolare riguardo all'art. 53).La ricorrente osserva che, dopo l'entrata in vigore della legge iva, è stato emanato il D.P.R. 29 marzo 1973, n. 186 - il T.U. delle disposizioni in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni - che, all'art. 2 stabilisce che .Il successivo art. 194 T.U. (condizioni, limiti, diritti ed obblighi del concessionario) prevede che .In attuazione di tale disposizione del T.U. sono stati emanati il D.P.R. 13 agosto 1984 n. 523, relativo all'approvazione ed esecuzione delle convenzioni per la concessione dei servizi di telecomunicazione ad uso pubblico delle società , e il D.M. 8 marzo 1997 n. 197, concernente il regolamento di servizio e le condizioni di abbonamento al servizio telefonico.L'art. 53 di detta convenzione - prosegue ancora la ricorrente - dispone che .Osserva al riguardo la Corte, che, escluso, in accoglimento del primo e terzo motivo, che la questione oggetto della causa, trovi la sua soluzione nell'art. 21, ottavo comma, della legge iva, non spetta alla Corte e sarà compito del giudice di rinvio saggiare, in rapporto all'art. 53 della convenzione, la efficacia della clausola contenuta nelle condizioni generali di abbonamento, secondo la quale - come è notorio, ma è incontroverso - le spese postali di spedizione della fattura sono addebitate al cliente. E ciò in relazione al fatto che, formulando la clausola delle condizioni generali di contratto in modo da collegare l'obbligo dell'utente di pagare le spese di spedizione postale alla sola condizione di riceverla, la Telecom mostra di non aver trasfuso nel suo contenuto la salvezza di quella facoltà - che l'utente ha ed alla quale la Telecom si è invece più volte richiamata nei suoi scritti difensivi - di scegliere modalità alternative dì ricezione ed in particolare quella del ritiro presso gli uffici della stessa Telecom, cui si è ora venuta ad aggiungere la trasmissione telematica {sulle possibili conseguenze della mancata osservanza, nella conclusione del contratto, di norme di comportamento poste a tutela di diritti dell'altra cfr. Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007 n. 26724).Sicché anche il secondo motivo resta assorbito.6. - La sentenza è cassata.La causa è rinviata al tribunale di Paola, che ne giudicherà in persona di diverso magistrato.7. - I diversi orientamenti maturati dai giudici di primo grado in questo vasto contenzioso giustificano che le spese del giudizio di cassazione siano dichiarate compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e terzo motivo, dichiarati assorbiti gli altri, cassa e rinvia al tribunale di Paola in persona di diverso magistrato; dichiara compensate le spese del giudizio di cassazione.Così deciso il giorno 19 novembre 2008, in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte suprema di cassazione.

Il presidente, relatore ed estensore
Paolo Vittoria.
DEPOSITATO IN CANCELLERIA oggi 13 FEB. 2009.

Corte Cass., sez. V penale, sent. 4239/09

Sentenze – pubblicazione – omissione delle generalità – necessità – esclusione [art. 52, D.lgs. 196/03]
In tema di diffusione del contenuto delle sentenze o di altri provvedimenti dell’autorità giudiziaria, è sempre lecita la pubblicazione integrale su internet, anche con l’indicazione delle generalità dei soggetti interessati, a meno che i soggetti medesimi non abbiano espressamente richiesto di omettere le proprie generalità ed ogni altro dato identificativo.

(Fonte: Altalex Massimario 7/2009)

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE V PENALE
Sentenza 29 gennaio 2009, n. 4239

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Svolgimento del processo e motivi della decisione

Il Tribunale di Avezzano, il 26/10/2007, in riforma della sentenza del Giudice di pace di Avezzano del 29/12/2005, dichiarava … colpevole del reato di ingiuria in danno di … all’esito di uno scambio di e-mail tra lo … e l’…., relativamente alla pubblicazione di una sentenza di condanna emessa nei suoi confronti dalla Corte dei Conti, pubblicata sul sito web di informazione giuridica curato dall’ …, il … aveva inviato all’… una e-mail contenente l’espressione: “Lei sarà avvocato ma è ignorante; … ignorante quindi ed imbroglione”.
Il Tribunale, contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di pace, escludeva l’esistenza dei presupposti di cui all’art. 599 c.p. Quanto al “fatto ingiusto” il Tribunale affermava che la pubblicazione della sentenza di condanna del … era avvenuta nel rispetto della normativa vigente e che “secondo il contenuto delle e-mail in atti, la … aveva manifestato sin dall’inizio la propria volontà di provvedere alla tempestiva rettifica, richiedendo al … gli estremi della sentenza di revocazione”. Quanto all’”immediatezza”, riteneva che “tra la censurata reazione e la detta pubblicazione al momento dei fatti era intercorso un arco temporale tale da non poter ragionevolmente ravvisare il preteso nesso eziologico tra il fatto ingiusto e lo stato d’ira”.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso il …, lamentando la violazione dell’art. 606 co. 1 lett e) e b) c.p.p. con riferimento all’art. 599 c.p.. Inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in relazione alla ricorrenza dello stato d’ira determinato da fatto ingiusto altrui e subito dopo di esso. Mancanza e manifesta illogicità della motivazione sul punto. Il giudice avrebbe riportato in modo errato i fatti di causa e la cronologia degli stessi, ed avrebbe omesso parti fondamentali della e-mail inviata dall’avv. …, quest’ultimo, contrariamente alle affermazioni del giudicante, avrebbe evidenziato un atteggiamento ostile, saccente e provocatorio. Illogica sarebbe la motivazione nella parte in cui avrebbe escluso la esimente; erroneamente il giudice di merito avrebbe escluso l’ingiustizia del fatto, con riferimento all’art. 52 del d.lgs. 196/2003, senza rilevare che il sito della Corte dei Conti riportava la decisione con le solo iniziali degli imputati; il Tribunale avrebbe fatto erronea applicazione dei presupposti richiesti dall’art. 599 c.p. per quanto attiene l’ingiustizia del fatto – tale dovrebbe considerarsi anche i fatti antisociali - , nonché dell’immediatezza – da interpretare con elasticità -. Il tribunale non avrebbe altresì considerato che la e-mail incriminata sarebbe stata inviata dopo la revoca della sentenza, così operando un travisamento dei fatti. Le parole ignorante ed imbroglione sarebbero state pronunciate dopo che … si era rifiutato di dare notizia della revoca della decisione.

Il ricorso va rigettato.

Il Tribunale, con adeguata e coerente motivazione, ha ritenuto la liceità della pubblicazione integrale sul sito Eius della sentenza di condanna pronunciata dalla Corte dei Conti nei confronti di …, sia in quanto avvenuta nel pieno rispetto della normativa di cui all’art. 52 D.lgs. 30/6/2003, n. 196, sia perché reperibile attraverso la banca dati presente sul sito ufficiale della cennata Corte.
Il limiti di accesso alla banca dati della Corte dei Conti dedotti dal ricorrente non escludono la liceità della pubblicazione in quanto comunque conforme al disposto dell’art. 52 D.lgs. 196/2003.
Essendo il controllo di questa Corte limitato alla struttura del discorso giustificativo del provvedimento impugnato, va esclusa una diversa lettura del materiale probatorio, e, in articolare della valutazione del tribunale circa la ricostruzione degli eventi nonché la ritenuta volontà dell’… di provvedere alla tempestiva rettifica.
L’esclusione della sussistenza del fatto ingiusto comporta l’irrilevanza delle censure mosse alla decisione nella parte in cui si è escluso il presupposto dell’immediatezza.
Consegue da quanto sopra il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Roma 11/12/2008.
Depositata in Cancelleria il 29 gennaio 2009.

Corte Cost., sent. n. 19 - 26.01.09

Sentenza della Corte Costituzionale 26 gennaio 2009, n. 19


“"Giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53).

Disabile - Figlio convivente - Diritto al congedo straordinario per l'assistenza - Mancata previsione.”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Giovanni Maria FLICK (Presidente), Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi, MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA


nel giudizio di legittimità costituzionale dell'articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), promosso con ordinanza del 26 marzo 2008 dal Tribunale di Tivoli nel procedimento civile vertente tra C.F. e l'Istituto superiore «Zambeccari», iscritta al n. 244 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 35, prima serie speciale, dell'anno 2008.

Visto l'atto di costituzione di C.F.;
udito nell'udienza pubblica del 2 dicembre 2008 il Giudice relatore Maria Rita Saulle;
udito l'avvocato Giampaolo Ruggiero per C.F.

Ritenuto in fatto
1. – Con ordinanza del 26 marzo 2008, il Tribunale di Tivoli, sezione lavoro, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), per violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione.
Ad avviso del Tribunale rimettente, la norma contrasterebbe con i citati parametri costituzionali «nella parte in cui esclude dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona affetta» da disabilità grave.
1.1. – Nell'ordinanza di rimessione si precisa che il giudizio principale ha ad oggetto il ricorso proposto ai sensi dell'art. 700 del codice di procedura civile avverso il provvedimento con il quale un Istituto statale di istruzione superiore aveva respinto l'istanza avanzata da un proprio dipendente – inquadrato come collaboratore scolastico a tempo indeterminato – finalizzata ad ottenere il riconoscimento del diritto al congedo straordinario retribuito per poter assistere la madre in situazione di disabilità grave, certificata ai sensi dell'art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), in quanto unico soggetto convivente.
Il rigetto dell'istanza da parte dell'Amministrazione, afferma il rimettente, è stato motivato in ragione della mancata menzione espressa, nella disposizione censurata, del figlio del genitore disabile tra i soggetti legittimati alla fruizione del congedo straordinario retribuito.
2. – In punto di non manifesta infondatezza, il Tribunale rimettente osserva che questa Corte, con le sentenze n. 233 del 2005 e n. 158 del 2007, ha esteso il beneficio in esame; con la prima pronuncia, ai fratelli o alle sorelle conviventi nell'ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio in situazione di disabilità grave perché totalmente inabili; con la seconda pronuncia, al coniuge convivente del disabile.
In particolare, ad avviso del giudice a quo, rileverebbe nel caso di specie l'affermazione di questa Corte secondo la quale la «ratio legis della disposizione normativa in esame consiste nel favorire l'assistenza al soggetto con handicap grave mediante la previsione del diritto ad un congedo straordinario - rimunerato in misura corrispondente all'ultima retribuzione e coperto da contribuzione figurativa - che, all'evidente fine di assicurare continuità nelle cure e nell'assistenza ed evitare vuoti pregiudizievoli alla salute psicofisica del soggetto diversamente abile, è riconosciuto non solo in capo alla lavoratrice madre o in alternativa al lavoratore padre ma anche, dopo la loro scomparsa, a favore di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi» (sentenza n. 233 del 2005). Il rimettente sottolinea, altresì, che, sempre secondo questa Corte, «l'interesse primario cui è preposta la norma in questione – ancorché sistematicamente collocata nell'ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità – è quello di assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio dell'assistito» (sentenza n. 158 del 2007).
3. – Alla luce di tali premesse, secondo il Tribunale di Tivoli, l'esclusione del figlio del disabile dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo retribuito previsto dall'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, in mancanza di altre persone idonee ad occuparsi dello stesso, contrasterebbe in primo luogo con l'art. 3 della Costituzione, posto che lo «status di figlio è fonte dell'obbligo alimentare previsto dall'art. 433 del codice civile, nell'ambito del quale il figlio medesimo è collocato in via prioritaria rispetto allo stesso genitore dell'avente diritto»; di conseguenza, il mancato riconoscimento del relativo diritto nei confronti del figlio convivente, rispetto a quanto previsto per i genitori, il coniuge ed i fratelli conviventi, determinerebbe un'ingiustificata disparità di trattamento del figlio rispetto agli altri congiunti del disabile.
In secondo luogo, sempre ad avviso del giudice a quo, detta esclusione violerebbe anche l'art. 2 Cost., «che richiede il rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà e la conseguente predisposizione di misure che consentano l'esercizio dei medesimi», nonché l'art. 32 Cost., poiché il diritto alla salute non verrebbe sufficientemente tutelato a causa della mancata garanzia ad un «soggetto lavoratore, avente lo status di unico convivente con persona affetta da stabile disabilità», della «predisposizione di idonee misure finalizzate alla prestazione della necessaria assistenza».
4. – In punto di rilevanza, infine, il Tribunale di Tivoli osserva che «la pretesa azionata dal ricorrente non può che essere esaminata in riferimento» alla disposizione censurata, risultando altresì dagli atti di causa che «l'istante è l'unico soggetto convivente con la madre […] riconosciuta affetta da handicap grave, ai sensi dell'art. 3, comma 3, legge n. 104 del 1992, dalla competente commissione della AUSL locale» e che il rigetto da parte della autorità scolastica dell'istanza di concessione del congedo straordinario avanzata dal ricorrente è motivata unicamente dalla mancata inclusione, nel novero dei soggetti legittimati, del figlio del disabile.
5. – Con memoria depositata in data 17 luglio 2008, si è costituito in giudizio il ricorrente nel giudizio a quo, chiedendo che la questione di legittimità costituzionale sia accolta.
La parte privata, dopo aver ribadito la ricostruzione dei fatti e le argomentazioni svolte dal giudice rimettente, deduce in particolare che la disparità di trattamento determinata dall'esclusione del figlio di un disabile dai soggetti legittimati a poter usufruire del congedo straordinario retribuito riserverebbe «irragionevolmente una minor tutela sia al nucleo familiare del disabile […], rispetto a quella riservata alla sua famiglia di origine, sia al diritto alla salute dello stesso, la cui realizzazione è assicurata anche attraverso il sostegno economico della famiglia che lo assiste».

Considerato in diritto
1. – Il Tribunale di Tivoli, in funzione di giudice del lavoro, dubita della legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), «nella parte in cui esclude dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona affetta» da disabilità grave, per contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione.
Ad avviso del giudice rimettente, infatti, la norma censurata, riconoscendo il diritto al congedo straordinario retribuito esclusivamente ai genitori della persona in situazione di disabilità grave, o, in alternativa, in caso di loro scomparsa o impossibilità (dopo la sentenza n. 233 del 2005 di questa Corte), ai fratelli e sorelle con essa conviventi, nonché (dopo la successiva sentenza n. 158 del 2007) al coniuge convivente del disabile, si porrebbe in contrasto con l'art. 3, primo comma, Cost., determinando un ingiustificato trattamento deteriore di un soggetto, il figlio convivente, tenuto ai medesimi obblighi di assistenza morale e materiale nei confronti del disabile.
La norma in questione, al contempo, contrasterebbe con l'art. 2 Cost., il quale, imponendo il rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà, richiederebbe la predisposizione di misure idonee a consentirne l'adempimento, nonché con l'art. 32 Cost., in quanto la garanzia del diritto alla salute, ivi prevista, risulterebbe vanificata dalla mancata previsione del diritto al congedo straordinario a favore dell'unico soggetto convivente con la persona affetta da stabile disabilità e bisognosa della necessaria assistenza.

2. – La questione è fondata.
2.1. – Questa Corte ha operato un primo vaglio della norma censurata relativa all'istituto del congedo straordinario, dichiarando l'illegittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non prevedeva il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con un disabile grave a fruire del congedo ivi indicato, nell'ipotesi in cui i genitori fossero impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili (sentenza n. 233 del 2005).
In quell'occasione la Corte ha sottolineato che il congedo straordinario retribuito si iscrive negli interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie che si fanno carico dell'assistenza della persona diversamente abile, evidenziando altresì il rapporto di stretta e diretta correlazione di detto istituto con le finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, ed in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona handicappata e di promozione della sua integrazione nella famiglia.
2.2. – Questa Corte ha poi dichiarato l'illegittimità costituzionale della medesima disposizione, nella parte in cui non includeva nel novero dei soggetti beneficiari, ed in via prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati dalla norma, il coniuge convivente della persona in situazione di disabilità grave (sentenza n. 158 del 2007).
Con tale pronuncia si è posta in evidenza la ratio dell'istituto del congedo straordinario retribuito, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato, rilevandosi che «sin dal momento della sua introduzione, […] l'istituto in questione mirava a tutelare una situazione di assistenza della persona con handicap grave già in atto, pur limitando l'ambito di operatività del beneficio ai componenti (genitori e, in caso di loro scomparsa, fratelli) della sola famiglia di origine del disabile». Conseguentemente, si è affermato che «l'interesse primario cui è preposta la norma in questione – ancorché sistematicamente collocata nell'ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità – è quello di assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio dell'assistito».
Sulla base di tali premesse, questa Corte ha ritenuto che il trattamento riservato dalla norma censurata al lavoratore coniugato con un disabile, che versi in situazione di gravità e con questo convivente, ometteva di considerare le situazioni di compromissione delle capacità fisiche, psichiche e sensoriali, tali da «rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione» – secondo quanto previsto dall'art. 3 della legge n. 104 del 1992 – che si fossero realizzate in dipendenza di eventi successivi alla nascita ovvero in esito a malattie di natura progressiva. In tal modo la stessa norma avrebbe comportato un inammissibile impedimento all'effettività dell'assistenza ed integrazione del disabile stesso nell'ambito di un nucleo familiare in cui ricorrono le medesime esigenze che l'istituto in questione è deputato a soddisfare, in violazione degli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost.
2.3. – I principi appena richiamati sono applicabili anche all'ipotesi oggetto del presente giudizio.
La disposizione censurata, omettendo di prevedere tra i beneficiari del congedo straordinario retribuito il figlio convivente, anche qualora questi sia l'unico soggetto in grado di provvedere all'assistenza della persona affetta da handicap grave, viola gli artt. 2, 3 e 32 Cost., ponendosi in contrasto con la ratio dell'istituto. Questa, infatti, come sopra evidenziato, consiste essenzialmente nel favorire l'assistenza al disabile grave in ambito familiare e nell'assicurare continuità nelle cure e nell'assistenza, al fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica dello stesso, e ciò a prescindere dall'età e dalla condizione di figlio di quest'ultimo.
Inoltre, la suddetta omissione determina un trattamento deteriore dell'unico figlio convivente del disabile – allorché sia anche il solo soggetto in grado di assisterlo – rispetto agli altri componenti del nucleo familiare di quest'ultimo espressamente contemplati dalla disposizione oggetto di censura; trattamento deteriore che, diversificando situazioni omogenee, quanto agli obblighi inderogabili di solidarietà derivanti dal legame familiare, risulta privo di ogni ragionevole giustificazione.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE


dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 gennaio 2009.

F.to:
Giovanni Maria FLICK, Presidente
Maria Rita SAULLE, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2009.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

Corte Cass., sez. un. sent. n. 1850/09

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Sentenza 26 gennaio 2009, n. 1850
(Pres. Carbone - est. Nappi)

Motivi della decisione
1. Riuniti i ricorsi in applicazione dell'art. 335 c.p.c., va esaminato innanzitutto il ricorso incidentale, che propone due questioni pregiudiziali.
2.1 - Con il primo motivo la ricorrente incidentale ripropone infatti 1'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, già proposta nelle fasi di merito.
Sostiene che in tanto il giudice del merito ha dichiarato illegittimi i dinieghi dell'autorizzazione richiesta da G. C., in quanto ha ritenuto illegittimo e perciò disapplicato il regolamento provinciale di cui i provvedimenti controversi erano attuazione. Ma il regolamento provinciale, in quanto atto generale, non poteva essere disapplicato, non essendo idoneo a incidere su posizioni soggettive individuali. E ciò a maggior ragione in una materia, come quella dei servizi pubblici essenziali qual è quello di autoscuola, che l'art. 7 della legge 21 luglio 2005, n. 205, riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Con il secondo motivo la ricorrente incidentale eccepisce la violazione del giudicato formatosi sulla legittimità del regolamento provinciale. Infatti l'unico giudizio promosso davanti al giudice amministrativo, nel quale era stato formalmente impugnato il regolamento, si era concluso con una sentenza dichiarativa della perenzione del processo e mai impugnata. Sicché la legittimità del regolamento non poteva più essere rimessa in discussione.
2.2 - Il ricorso incidentale è infondato.
Quanto al primo motivo, va rilevato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la domanda risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione per illegittimo esercizio di una funzione pubblica proposta prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 80 del 1998, modificato poi dalla legge 21 luglio 2000 n. 205, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario anche se venga dedotta la lesione di un interesse legittimo che, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante, può esser fonte di responsabilità aquiliana e, quindi, dar luogo al risarcimento del danno ingiusto (Cass., sez. I, 17 ottobre 2007, n. 21850, m. 599711). Sicché in questi casi il giudice ordinario adito può procedere direttamente ad accertare l'illegittimità del provvedimento amministrativo nell'ambito della verifica della qualificabilità del fatto controverso come illecito a norma dell'art. 2043 c.c., “non essendo più ravvisabile la pregiudizialità del giudizio di annullamento dell'atto dinanzi al giudice amministrativo, in passato costantemente affermata in quanto solo in tal modo si perveniva all'emersione del diritto soggettivo, unica situazione giuridica soggettiva la cui lesione si riteneva tutelabile dinanzi al giudice ordinario” (Cass., sez. III, 22 luglio 2004, n. 13619, m. 575434, Cass., sez. III, 25 agosto 2006, n. 18486, m. 592067).
Né la natura generale o regolamentare di un atto può essere considerata ostativa alla sua disapplicazione da parte del giudice ordinario, posto che sono appunto i “regolamenti generali e locali”, che, ai sensi dell'art. 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, il giudice ha il potere dovere di disapplicare ove illegittimi (Cass., sez. L, 15 febbraio 1985, n. 1304, m. 439393), anche quando sono solo presupposto dell'atto direttamente lesivo della situazione soggettiva individuale (Cass., sez. L, 18 agosto 2004, n. 16175, m. 576531).
Quanto al secondo motivo, si tratta di censura manifestamente infondata, perché la sentenza del Tribunale amministrativo per la Lombardia invocata dal ricorrente dichiarò improcedibile per carenza sopravvenuta di interesse il ricorso di C., che aveva ottenuto alla fine l'autorizzazione lungamente attesa. E la dichiarazione di improcedibilità per carenza di interesse è incompatibile con qualsiasi effetto di giudicato sulla legittimità dell'atto impugnato (Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2006, n. 143).
3.1 - Con il primo motivo del suo ricorso il ricorrente principale deduce violazione degli art. 193 e 194 c.p.c., vizi di motivazione della decisione impugnata, erroneamente fondata su una consulenza tecnica d'ufficio che aveva illegittimamente omesso di rispondere ai quesiti sul danno da mancato guadagno.
Sostiene che il consulente d'ufficio:
a) avrebbe dovuto rispondere ai quesiti postigli, indipendentemente dalla documentazione prodottagli dal consulente di parte e ritenuta carente o inidonea in quanto non ufficiale;
b) avrebbe dovuto accertare direttamente il costo medio di un corso di autoscuola, anche basandosi sulla dichiarazione dei redditi relativa all'anno 1999 prodotta in giudizio e anche in mancanza di elementi per determinare l'importo dei ricavi medi;
c) avrebbe dovuto determinare il numero dei potenziali utenti dell'autoscuola, fondandosi sul registro degli iscritti per l'anno 1992, anche in mancanza della dichiarazione IVA assurdamente ritenuta indispensabile;
d) avrebbe dovuto determinare la perdita assumendo le necessarie informazioni sui ricavi medi delle autoscuole della provincia, indipendentemente dalla documentazione relativa alla successiva attività della scuola, in quanto l'attore avrebbe potuto anche rinunciare a intraprendere la nuova attività dopo il 1991, senza per questo perdere il diritto al risarcimento dei danni subiti per gli anni precedenti.
Con il secondo motivo il ricorrente principale deduce violazione e falsa applicazione degli art. 1226 e 2056 c.c., lamentando l'omessa determinazione equitativa dell'entità del danno da mancato guadagno.
Sostiene che, essendo certa l'esistenza del danno, l'incertezza ineliminabile sulla sua entità effettiva ne avrebbe imposto la liquidazione equitativa.
Con il terzo motivo il ricorrente deduce infine vizi di motivazione nella valutazione delle testimonianze e della documentazione di spesa relativa alla sistemazione dei locali da destinare all'autoscuola.
Sostiene che le prove testimoniali e documentali acquisite avrebbero giustificato la liquidazione anche di tale voce di danno, arbitrariamente esclusa dalla corte d'appello.
3.2 - Anche il ricorso principale deve essere rigettato.
I due primi motivi, che vanno esaminati congiuntamente, sono entrambi infondati.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, “il creditore che voglia ottenere, oltre al rimborso delle spese sostenute, anche i danni derivanti dalla perdita di “chance” - che, come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto ma un'entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione - ha l'onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev'essere conseguenza immediata e diretta” (Cass., sez. L, 20 giugno 2008, n. 16877, m. 603883, Cass., sez. III, 28 gennaio 2005, n. 1752, m. 578787).
Nel caso in esame l'attore C., che gestiva anche un'altra autoscuola in un diverso comune e aveva finalmente avviato nel 1992 la nuova autoscuola di Cazzano di Sant'Andrea, era nelle condizioni ottimali per offrire al consulente d'ufficio tutta la documentazione necessaria alla liquidazione in via presuntiva del danno da mancato guadagno.
Come risulta dalla sentenza impugnata, e non è sostanzialmente negato neppure nel ricorso, tale documentazione non fu invece fornita, benché ripetutamente richiesta. Lo stesso elenco degli iscritti all'autoscuola, prodotto solo con riferimento all'anno 1992, era inidoneo a provare qualsiasi danno, posto che il numero degli iscritti risultava insufficiente a coprire le spese di gestione.
Ciò nondimeno il ricorrente lamenta che il consulente non abbia proceduto autonomamente all'acquisizione delle informazioni necessarie.
Ma la consulenza tecnica d'ufficio non può essere destinata a supplire alle iniziative istruttorie cui le parti sono tenute per l'onere probatorio che grava su di esse (Cass., sez. III, 26 novembre 2007, n. 24620, m. 600467, Cass., sez. I, 5 luglio 2007, n. 15219, m. 598314). Mentre la liquidazione equitativa del danno, di cui pure si lamenta l'omissione, è ammessa solo quando non sia possibile o riesca difficoltosa la sua precisa determinazione, non vi si può ricorrere per ovviare all'inadempimento della parte agli oneri probatori che le incombono (Cass., sez. II, 21 novembre 2006, n. 24680, m. 593216, Cass., sez. II, 28 giugno 2000, n. 8795, m. 538126).
Sicché risulta corretta e pertanto incensurabile la motivazione esibita dai giudici del merito per negare il risarcimento del dedotto danno da mancato guadagno.
Quanto alle spese di sistemazione dei locali da destinare ad autoscuola, i giudici del merito non negano che i relativi lavori siano stati effettivamente eseguiti. E quindi sono irrilevanti le prove testimoniali di cui si lamenta in ricorso la mancata valutazione.
I giudici del merito hanno escluso tale voce di danno per la mancanza di prova dell'effettivo esborso da parte del ricorrente della somma cui si riferisce la documentazione di spesa prodotta, che è intestata al proprietario dei locali. E nessuna censura il ricorrente ha proposto con riferimento a tale giustificazione della decisione.
Sicché il terzo motivo del ricorso è inammissibile.
4. Il rigetto di entrambi i ricorsi, con la reciproca parziale soccombenza delle parti, giustifica la compensazione integrale delle spese di questo grado del giudizio.
P.Q.M.
La Corte, pronunciando a Sezioni unite, riunisce i ricorsi, li rigetta entrambi e compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio di legittimità.