Cassazione, sent. 30.09.08, n. 24334

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONESEZIONE III CIVILE

Sentenza 30 settembre 2008, n. 24334

Svolgimento del processo

Nell'impugnata decisione lo svolgimento del processo è esposto come segue.
"Con atto di citazione notificato il 30 ottobre 2003, la Sig.ra L. S.A. conveniva avanti questo Giudice di pace la Wind Telecomuicazioni Spa - in persona del legale rappresentante p.t. per sentirla condannare al pagamento della somma di Euro 256,61, oltre interessi legali, spese e competenze di giudizio.
A sostegno della domanda L.S.A. esponeva che nell'anno 2000 si era rivolta all'avv. Giuseppe Romano del Foro di Reggio Calabria, chiedendo la sua opera professionale al fine di resistere ad alcune arbitrarie richieste di pagamento provenienti dalla Wind Telecomunicazioni, prima, e dalla Ge.Ri Gestione Rischi su incarico della Società Infostrada, successivamente.
Precisava poi l'attrice che, all'esito favorevole della controversia aveva corrisposto all'avv. Romano per l'attività professionale svolta la somma di Euro 256,51.
Sulla base di queste premesse, la Sig.ra L.S. chiedeva che le venisse riconosciuto il diritto di ottenere dall'odierna convenuta il rimborso delle somme corrisposte a titolo di compenso al proprio legale di fiducia. Si costituiva in giudizio la Wind Telecomunicazioni Spa eccependo in via Preliminare la improponibilità della domanda, non essendo stato esperito dall'attrice il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Corecom L. 31 luglio 1997, n. 249, ex art. 1.
Nel merito deduceva di avere attivato il servizio telefonico a seguito di apposito contratto trasmesso dalla I & T Spa, che lo aveva concluso con l'attrice, raccogliendone la firma.
Chiedeva, pertanto, la declaratoria di improcedibilità della domanda ed in via gradata l'autorizzazione a chiamare in causa la I & T Spa a titolo di manleva, nonchè il risarcimento dei danni subiti. Il tutto con vittoria di spese e competenze di lite.
A seguito di autorizzazione, la Wind Telecomunicazioni conveniva in giudizio in garanzia la I & T Spa, la quale, benchè ritualmente citata, non si costituiva e ne veniva, pertanto, dichiarata la contumacia.
Prodotta ed acquisita idonea documentazione, in corso di causa con ordinanza del 13 ottobre 2004 veniva dichiarata autentica la copia fotostatica del contratto servizio pronto 1055, prodotta dalla Wind.
Esaurita l'istruzione e precisate le conclusioni, la causa era assunta in decisione all'udienza del 24 maggio 2005, previo deposito di note difensive.".
Con sentenza decisa e depositata il 27 maggio 2005 il Giudice di Pace dichiarava improcedibile la domanda, compensando le spese del giudizio.
Contro questa decisione ha proposto ricorso per cassazione L. S.A.M..
La Wind Telecomunicazioni s.p.a. non ha svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

Con l'unico motivo la ricorrente denuncia "Violazione e falsa applicazione della L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 11 e della Delib. n. 187 del 2007, art. 3, comma 4 e art. 12" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. Il Giudice di prime cure ha formato il suo convincimento basandosi esclusivamente sull'omissione del tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dalla L. n. 249 del 1997 e dalla successiva Delib. n. 182 del 2002, supponendo dunque provata la sussistenza del rapporto tra utente telefonico e gestore del servizio poichè dagli atti di causa "emerge che in data 25.07.2001 l'attrice ha sottoscritto una proposta di contratto per il servizio 1055 con la società Infostrada". Ma questo è proprio il punto che il Giudice di Pace avrebbe dovuto accertare prima di tutto.
Manca la prova che quella copia fotostatica del presunto contratto prodotta in giudizio (l'originale non è mai stato prodotto nonostante le ripetute richieste) sia da considerarsi autentica. Va richiamato l'art. 3 del Regolamento di procedura relativo alle controversie fra organismi di telecomunicazioni ed utenti adottato con delibera n. 182/02/CONS. La domanda ha per oggetto la ripetizione di un esborso non dovuto e che non rientra tra le materie di competenza del Co.Re.Com. La previsione di una conciliazione obbligatoria pregiudiziale al settore delle controversie in materia di telecomunicazioni, non trova alcuna ratio adeguata nel caso di specie: l'articolo richiamato parla di "utenti" presupponendo ovviamente che vi sia un tipo di rapporto già definito, qui però del tutto inesistente, quindi la norma non è applicabile al suddetto caso. In altre parole, non esiste alcun contratto di utenza telefonica sottoscritto dalla Sig. L.S.A.M. e pertanto risulta errata l'applicazione delle norme relative all'obbligatorietà del tentativo di conciliazione.
Il ricorso va respinto.
Esso si basa infatti essenzialmente sulla tesi in diritto ora citata.
Questa però deve ritenersi errata.
Nell'interpretare la normativa in questione (innanzi tutto la legge;
nonchè il predetto regolamento) non può prescindersi da una considerazione di carattere generale: il legislatore ha palesemente voluto attribuire alla istituita "Autorità per le garanzie nelle comunicazioni" una competenza talmente vasta da poter essere considerata sostanzialmente omnicomprensiva in tema (appunto) di "garanzie nelle comunicazioni".
Per rendersi pienamente conto di ciò è sufficiente leggere (al comma 6 dell'art. 1) l'elenco delle competenze dell'Autorità (elencate per ciascuno degli organi dell'Autorità medesima: il presidente, la commissione per le infrastrutture e le reti, la commissione per i servizi e i prodotti e il consiglio).
L'ulteriore contenuto della legge e del regolamento suffraga ulteriormente tale conclusione.
In particolare appare estremamente significativo il contenuto dell'art. 1 citato, comma 11:
"11. L'Autorità disciplina con propri provvedimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze oppure tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro. Per le predette controversie, individuate con provvedimenti dell'Autorità, non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione da ultimare entro tenta giorni dalla proposizione dell'istanza all'Autorità. A tal fine, i termini per agire in sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione".
Pienamente conforme alla ratio ed alla lettera della legge appare il "Regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni e utenti" approvato da detta Autorità (v. l'Allegato A, Delib. n. 182/02/CONS); ed il particolare il contenuto degli artt. 3 e 4:
"art. 3.
Richiesta di svolgimento del tentativo obbligatorio di conciliazioni.
Gli utenti, singoli o associati, ovvero gli organismi di telecomunicazioni, che lamentino la violazione di un proprio diritto o interesse protetti da un accordo di diritto privato o dalle norme in materia di telecomunicazioni attribuite alla competenza dell'Autorità e che intendano agire in giudizio, sono tenuti a promuovere preventivamente un tentativo di conciliazione dinanzi al Corecom competente per territorio.
Per determinare la competenza territoriale di cui al comma 1, si ha riguardo, in caso di reti telefoniche fisse, al luogo in cui è ubicata l'utenza telefonica e, in caso di reti telefoniche mobili, al luogo in cui l'utente ha la residenza o il domicilio.
Art. 4.
Effetti della proposizione del tentativo obbligatorio di conciliazione.
La proposizione del tentativo obbligatorio di conciliazione, ai sensi della L. 31 luglio 1997, n. 249, art. 1, comma 11, sospende i termini per agire in sede giurisdizionale, che riprendono a decorrere dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione.
Il ricorso giurisdizionale non può essere proposto sino a quando non sia stato espletato il tentativo di conciliazione da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell'istanza.
E' palese a questo punto (si consideri tra l'altro il riferimento non solo ai diritti ma anche agli interessi protetti da un accordo di diritto privato o dalle norme suddette, all'inizio dell'art. 3) che il legislatore ha voluto comprendere nella competenza in questione pure tutte le controversie aventi ad oggetto la sussistenza o meno di un contratto in materia di telecomunicazioni tra utente e soggetto autorizzato o destinatario di licenze.
Del resto l'adozione di una diversa tesi interpretativa comporterebbe che dapprima l'A.G.O. dovrebbe pronunciarsi sulla sussistenza o meno del contratto; e che solo nel caso di pronuncia positiva e cioè di accertamento di tale sussistenza (è ovvio che tale primo processo potrebbe avere ad oggetto solo una mera pronuncia di accertamento;
con esclusione di qualsiasi altro oggetto) l'attore potrebbe promuovere (dapprima) il preventivo tentativo di conciliazione dinanzi al Corecom competente per territorio; e successivamente l'azione ordinaria (senza limiti quanto all'oggetto) innanzi all'A.G.O.. Ma ciò sarebbe in palese contrasto (oltre che con la ratio della normativa speciale sopra citata) con le esigenze tutelate dall'art. 111 Cost., in ordine al giusto processo ed alla Cagionevole durata" del medesimo.
Va dunque affermato il seguente principio di diritto: In tema di contratti in materia di telecomunicazioni tra utente e soggetto autorizzato o destinatario di licenze rientranti tra le fattispecie disciplinate dalla L. 31 luglio 1997, n. 249 ("Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo") e dal "- regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni e utenti" approvato da detta Autorità (v. l'Allegato A, Delib. n. 182/02/CONS), anche le controversie volte a stabilire se sia stato o meno stipulato uno dei predetti contratti, sono assoggettate alla disciplina prevista in detta normativa nel dell'art. 1 citato, comma 11 e negli artt. 3 e 4 del regolamento; e quindi l'attore, prima di agire in giudizio, è tenuto a promuovere preventivamente un tentativo di conciliazione dinanzi al Corecom competente per territorio.
Il ricorso va dunque respinto.
Non si deve provvedere sulle spese in quanto la parte intimata non ha svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese.
Così deciso in Roma, il 28 maggio 2008.
Depositato in Cancelleria il 30 settembre 2008.

Tribunale di Milano, sent. 26 settembre 2008

Est. Carla Romana Raineri.

Codice del consumo – Foro esclusivo di residenza o domicilio del consumatore – Clausola oggetto di trattativa individuale – Derogabilità.

Affinchè si possa derogare alla regola del foro di residenza o domicilio eletto del consumatore, il contratto tra un professionista ed un consumatore deve contenere una clausola che sia stata oggetto di trattativa individuale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato in data 16.05.07, il Sig. M. G. si opponeva al decreto ingiuntivo n. 11951/07, R.G. 18889/07, emesso dal Tribunale di Milano, eccependo in via preliminare la incompetenza territoriale del Giudice adito, chiedendo nel merito che venisse accertata l’esatta misura del dovuto, ritenendo non giustificato l’importo azionato da F. S.p.a. in sede monitoria. Concludeva, pertanto, per la cancellazione della causa dal ruolo, ovvero per la revoca del decreto opposto, nel favore delle spese di lite.
Con comparsa di costituzione e risposta del 20.12.07 si costituiva in giudizio F., instando per la conferma dell’opposto decreto, con rigetto dell’opposizione avversaria, in quanto priva di fondamento giuridico, con vittoria delle spese sia del giudizio ordinario che di quello monitorio.
All’udienza del 15.01.08 il giudice, al fine di esperire il tentativo di conciliazione e per ottenere dei chiarimenti in ordine alle modalità di stipula del contratto di finanziamento alla base del contenzioso, fissava per la comparizione personale delle parti, l’udienza del 27.03.08.
A tale udienza il Giudice, ritenuta l’astratta idoneità della eccezione pregiudiziale a definire il giudizio, invitava i procuratori delle parti a precisare le conclusioni fissando all’uopo l’udienza del 6.05.08, data in cui la causa veniva trattenuta in decisione con assegnazione dei termini di legge alle parti per il deposito di comparse conclusionali e repliche.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Carattere decisivo assume per la definizione della presente vertenza l’eccezione sollevata dall’attore-opponente, Sig. M., che deduce l’incompetenza territoriale del foro di Milano in virtù dell’applicabilità alla fattispecie della disciplina a tutela del consumatore e, per l’effetto, l’esclusività ed inderogabilità del foro territoriale costituito dal luogo di residenza del consumatore.
Si deve osservare preliminarmente che nessuna contestazione è stata svolta in ordine alla qualità di consumatore del Sig. M.; pertanto la circostanza può ritenersi pacifica.
La difesa della convenuta-opposta contesta in primo luogo l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 63 D.Lgs 206/2005 (codice del consumo), prevedendo tale articolo una competenza territoriale inderogabile “limitatamente alle controversie civili inerenti all’applicazione del presente capo”. Il capo in questione si riferisce invero al credito al consumo, ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali ed ai contratti a distanza.
Nell’ambito di tali tipologie di contratto, il legislatore, ravvisando una particolare situazione di squilibrio tra il professionista ed il consumatore, ha previsto l’istituzione di un foro speciale ed inderogabile a tutela della parte ritenuta più debole.
La convenuta opposta nega che il contratto oggetto di causa sia stato negoziato fuori dai locali commerciali e considera dunque applicabile unicamente la disciplina generale dei contratti tra professionista e consumatore, contenuta nel Codice del Consumo agli artt. 33 e ss.
In tale prospettiva F. S.p.a., richiamando l’attenzione sul fatto che l’art. 33, lett. u) si limita a prevedere che: “si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di: (…) stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore”, osserva che la norma stabilisce solo la vessatorietà di una eventuale clausola derogativa della competenza, ma non anche un principio di inderogabilità come previsto dal già citato art. 63 cod. cons.
Di talché, una volta esclusa la inderogabilità del foro del consumatore, la competenza territoriale ben potrebbe radicarsi sotto il profilo degli alternativi fori legislativamente previsti dagli artt. 19, 20 c.p.c.
La tesi è suggestiva ma non può essere condivisa.
Ed invero, la difesa dell’opposta attribuisce alla qualificazione del foro del consumatore ex art. 33 lett. u) come foro “esclusivo” un significato in contrasto con la ratio della norma.
A tal proposito va osservato che la recente giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. Sez. Un. n. 14669/03; Cass. n. 377/07; Cass. 4208/07; Cass. 3379/05; Cass. 16574/05) e di merito (tra tutte Tribunale di Venezia 27.09.06) è ormai consolidata nel ritenere che la disposizione dettata dall’art. 1469 bis, 3 comma, ora art. 33, lett. u) Cod. Cons. si interpreta “nel senso che il legislatore, nelle controversie fra consumatore e professionista, ha stabilito la competenza territoriale esclusiva del Giudice del luogo in cui il consumatore ha la residenza o il domicilio elettivo, presumendo vessatoria la clausola che preveda una diversa località come sede del foro competente, ancorché coincidente con uno di quelli individuabili sulla base del funzionamento dei vari criteri di collegamento stabiliti dal codice di procedura civile perle controversie nascenti da contratto”.
In altri termini l’art. 33, lett. u) Cod. Cons., nel presumere la vessatorietà della clausola che stabilisca come sede del foro competente una località diversa da quella di residenza o domicilio del consumatore, ha introdotto un foro esclusivo speciale, derogabile solo ed esclusivamente con trattativa individuale.
Né l’art. 1469 ter (ndr: ora art. 34, comma 3 cod. cons.), per il quale non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge, potrebbe essere interpretato vanificando in modo surrettizio la tutela del consumatore (così Tribunale di Venezia 27.09.06).
E tale tutela verrebbe altresì elusa nel caso in cui il professionista ometta di inserire nel contratto qualsivoglia clausola indicativa della competenza per far concorrere, con il foro del consumatore, i fori alternativi previsti ex lege (nel caso in esame il forum destinatae solutionis).
In conclusione, in armonia con la ratio sottesa all’art. 33 lett. u) del Codice del Consumo, e letta la disposizione nella sistematicità del Codice stesso, si deve ritenere che per poter derogare al foro di residenza o domicilio eletto del consumatore, il contratto tra un professionista ed un consumatore deve contenere una clausola che sia stata oggetto di trattativa individuale.
Le considerazioni sin qui esposte rendono irrilevante l’ulteriore indagine in ordine al luogo di conclusione del contratto, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 63 Cod. Cons.
L’opposizione va conclusivamente accolta, con riferimento all’eccezione preliminare, stante l’incompetenza territoriale del Tribunale di Milano.
Le spese processuali, che seguono la soccombenza, sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il G.I., in funzione di Giudice Unico, definitivamente pronunciando, ogni altra statuizione assorbita,
dichiara la propria incompetenza a decidere della controversia per essere territorialmente competente il foro del consumatore in applicazione dell’art. 33 lett u) D.Lgs 206/2005;
dichiara la nullità del decreto ingiuntivo n. 11951/07, R.G. 18889/07, emesso dal Tribunale di Milano;
condanna parte convenuta opposta alla rifusione delle spese del presente giudizio in favore dell’attore-opponente, liquidandole all’uopo in Euro 300,00 per esborsi; Euro 900,00 per diritti; Euro 1.800,00 per onorari; oltre accessori di legge.
Così deciso in Milano, lì 26.09.08

GdP Galatina, 20 settembre 2008

Giudice di Pace Galatina
Sentenza 20 settembre 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice di Pace di Galatina, nella persona dell'Avv. Antonio Sindaco,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile, REG. 216/2002,prornossa da:
............. rappresentato e difeso dall'Avv. Francesco D'Agata
Ricorrente
Contro:
Ministero dell'interno: rappresentato e difeso dall'A vvocatura Disrettuale dello Stato di Lecce
Resistente

Svolgimento del processo

Con ricorso ritualmente notificato il Sig. ........residente in Lecce, alla via ed elettivamente domiciliato in Lecce presso lo studio dell'Avv. Francesco D'Agata dal quale è rappresentato e difeso, proponeva ricorso dinanzi a Questo Giudice di Pace, avverso il verbale di accertamento di violazione elevato dalla Polizia Stradale di Lecce in data ........... con il quale veniva immediatamente contestata la violazione della norma del C.d.S. di cui all'axt. 142 comma 9, poiché a bordo dell'autovettura tg............, il conducente dallo stesso, circolava in località Zollino, alla velocità dì km/h... eccedendo di........Km/h il limite massimo di velocità stabilito in ..... Km/h.
Eccepiva il ricorrente la nullità del verbale di contestazione per "lo stato di necessità; omessa segnalazione preventiva circa la presenza di dispositivi dì rilevamento elettronico della velocità; manifesta lesione deli'art. 3 e 24 della Cost.; inidoneità della sfrumentazione tecnico di rilevameno Telelaser; mancato riferimento sul verbale di accertamento di infrazione della
foto contenente la prova: della avvenuta violazione dell'art. 142, comma 9°;. mancanza dì prova rigorosa sulla perfetta funzionalità dell'apparecchio utilizzato, carenza dei requisiti metrologici legali dell'apparecchiatura.
Il Ministero dell'interno depositava in data 03 6 2008 documentazione presso la Cancelleria del Giudice di Pace di Galatina.
Istruita la causa con i mezzi istruttori in atti, e precisate le conclusioni in udienza.
Motivi della Decisione
L'opposizione avverso il verbale di contestazione va accolta in quanto fondata.
Invero, ritiene Questo Giudice prevalente, su ogni altra eccezione, quella relativa alla stato di necessità che esclude la responsabilità ex art. 4 Legge 689/81.
Ed infatti, è stata prodotta in atti idonea documentazione medica rilasciata dall'Ospedale di Scorrano, in cui si legge che il Sig.......... in data 28 01 08 (coincidente con la data della contestazione di cui al verbale impugnato) si recava presso il Pronto Soccorso in quanto affetto da un dolore toracico e da crisi ipertensiva.
In ogni caso il verbale impugnato è da considerarsi comunque nullo in quanto sulla strada percorsa dal ricorrente non vi era alcuna segnalazione preventiva del sistema di rilevamento della velocità utilizzato dagli Agenti accertatori. Le caratteristiche e le specifiche capacità del telelaser richiedono che questo sia utilizzato solo in costanza di un idoneo segnale di avvertimento per gli utenti della strada.
lnoltre non vi è prova in atti che il Telelaser utilizzato sia stato regolrmente tarato secondo le normative europee e nazionali di riferimento, trattandosi di apparecchiatura rientrante nella categoria delle strumentazioni a "metrologia legale", dall'utilizzazione delle quali derivano concreti effetti giuridici.
Non e stato provato e dimostrato quindi, che tale strumeutazione sia stata sottoposta a periodiche tarature e controlli presso centri opportunamente predisposti e in linea con la normativa europea, i cosiddetti centri SIT (i quali sono depositari delle grandezze metrologiche individuate con DM n. 591).
Di conseguenza, la totale assenza di un certificato di taratura rilasciato da un apposito centro rende inidonea e assolutamente inattendibile la fondatezza del rilevamento effettuato con apparecchiatura utilizzata, che non può dipendere solo da un generico autocontrollo, contrario ad ogni principio di certezza del diritto. Da qui l'illegittimità della procedura amministrativa sanzionatoria attivata sfociata nel verbale oggi impugnato.
La domanda va accolta, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese.

P.Q.M.

Il Giudice di Pace di Galatina, accolte le conclusioni rassegnate oralmente; ritenute fondate le sue deduzioni; definitivamente pronunciando, in accoglimento della proposta opposizione,
ANNULLA
Il verbale 700005553511 emesso dalla Polizia Stradale di Lecce il 28.01.2008.
Dichiara interamente compensate le spese di lite.
Sentenza esecutiva per legge.
Galatina lì oggi 9.20.08.

Cassazione civile , sez. III, sentenza 30.09.2008 n° 24334

Contratti telefonici – Autorità garante delle comunicazioni - regolamento concernete la risoluzione delle controversie tra operatori ed utenti – accertamento relativo alla sussistenza o meno del contratto – applicazione – tentativo di conciliazione – obbligo

Il regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni e utenti, adottato dall’Autorità per le garanzie nella comunicazione, si applica anche alle controversie volte a stabilire se sia stato o meno stipulato uno dei predetti contratti, con conseguente obbligo di esperire preventivamente un tentativo di conciliazione.